Il a dit : « Cette distinction est en réalité celle qui existe entre les femmes et les biens : d’ordinaire on agrée des épouses malgré la variété de leurs qualités, alors que pour les biens on n’accepte pas qu’ils présentent des caractéristiques disparates ; car, dans leur cas, la finalité est l’enrichissement, lequel change justement selon ces caractéristiques. Or le but recherché par le mariage est l’alliance familiale et la jouissance, et ces deux objectifs sont réalisables malgré la différence des qualités physiques. Il s’agit donc d’une distinction légale intelligible, reconnue par l’usage.

Quant à celui dont on sait qu’il n’a pas consenti parce qu’il avait posé comme condition telle ou telle qualité et qu’il se révèle que l’épouse ne la possède pas – ou inversement –, le contraindre à ce à quoi il n’a pas acquiescé va à l’encontre des principes. Et s’il déclare : « Je la croyais plus belle qu’elle ne l’est », ou : « Je ne pensais pas qu’elle eût ce défaut », et autres propos semblables, c’est lui qui a fait preuve de négligence : il n’a pas posé la question, ne l’a pas vue, ni même envoyé quelqu’un pour la voir.

Il n’est ni conforme à la Sharîʿa ni à la coutume qu’on décrive l’épouse dans le contrat comme on décrit les esclaves dans une salam (vente à terme), car Allah – exalté soit-Il – a préservé les femmes libres de cette exposition et aime que l’on sauvegarde leur pudeur. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il a été interdit à la femme de contracter elle-même son mariage : si elles ne s’occupent même pas de l’acte, comment pourrait-on les détailler ? Quant à l’homme, son état est apparent : quiconque le souhaite peut le voir, et il ne comporte aucun défaut exigeant qu’on le « renvoie ». S’agissant de la femme, si le mari s’est montré négligent, le divorce est en sa main. ⦗al-Furūʿ 5/234-236 (8/287-289)⦘ (1)

1009 – Les annulations ne dépendent pas du jugement du juge

Ibn Mufliḥ rapporte : « Notre shaykh a dit : le juge n’est pas celui qui prononce la résolution ; il ne fait qu’en donner l’autorisation et en constater l’effet. Ainsi, chaque fois qu’il autorise ou statue au profit de quelqu’un sur le bien-fondé d’un contrat ou de sa rupture, et que la personne conclut ou annule, il n’est plus besoin ensuite d’un jugement confirmant la validité de l’acte, et ce sans divergence. Mais si c’est lui-même qui conclut ou annule, il s’agit alors de son propre fait, sujet à discussion. En revanche, si le titulaire du droit contracte ou rompt sans décision du juge, la question… »