Chapitre des défauts dans le mariage
1008 – Distinction entre les défauts de l’organe génital et les autres :
— Ibn Mufliḥ rapporte : « On demanda à notre shaykh : pourquoi a-t-il opéré une différence entre les défauts touchant l’organe génital et les autres défauts ?
Il fut répondu : Il est notoire que les défauts du sexe qui empêchent l’acte intime ne sont, en règle générale, pas acceptés, car la finalité du mariage est justement le rapport conjugal. Il n’en va pas de même pour la couleur de peau, la grande ou petite taille, et tout ce qui, dans la vente d’une esclave, permettrait de la retourner ; la femme libre, elle, n’est pas « rendue » comme une esclave. De plus, l’époux a consenti de manière générale, sans exiger de qualité précise, et l’épouse s’est révélée dépourvue de celle-ci. S’il avait posé une condition, deux avis existent dans les écoles d’al-Shâfiʿî et d’Aḥmad ; l’avis correct est qu’il détient alors le droit de rompre le mariage, et l’inverse vaut de la même façon — tel est l’avis de « M ». Or une condition ne s’établit que par la formulation explicite ou par l’usage : en matière de vente, la coutume indique que l’acheteur n’accepte qu’un bien exempt de vices ; de même, dans le mariage, il n’agrée pas une épouse avec laquelle l’union charnelle est impossible. Quant au défaut qui ne fait qu’amoindrir la plénitude du rapport — sans en empêcher complètement la réalisation — deux opinions sont également rapportées dans l’école d’Aḥmad et ailleurs.
En revanche, lorsqu’il reste possible d’avoir un rapport complet, les préférences des gens demeurent difficiles à circonscrire. Le Législateur (al-shâriʿ) a autorisé — mieux, a recommandé — de regarder la fiancée, en disant : « Car cela est plus à même d’instaurer l’entente entre vous. » Ce propos montre que le contrat reste valable même si l’homme ne l’a pas vue, car la permission de la voir n’a pas été donnée comme condition de validité. Il s’ensuit que la vision n’est pas obligatoire et que le mariage est valable sans elle. De surcroît, il n’est pas d’usage, que ce soit chez les musulmans ou chez les autres, de décrire minutieusement la femme qu’on épouse ; il ressort donc qu’on peut contracter un mariage sans vision préalable ni description, et que le contrat devient contraignant du fait du consentement, à la différence d’une vente.