si ce n’est lorsque la qualité stipulée est la liberté (1) ; certains ajoutent : ou la lignée, pourvu que cela ne rompe pas la kafâ’a (l’égalité de rang) (2) ; d’autres estiment que cela reste valable même en cas d’équivalence. Dans al-Jâmiʿ al-Kabîr, on lit : « ou toute autre qualité » (3). C’est également l’avis retenu par notre Shaykh — noté « W : M » —, qu’il juge applicable à l’instar de la clause et, a fortiori, parce que le mari détient déjà le droit de divorcer (4). 1005 – Lorsqu’une esclave est affranchie alors qu’elle est mariée à un homme libre : 1006 – Et lorsque l’affranchisseur lui impose de demeurer mariée, que ce soit à un homme libre ou à un esclave : Ibn Mufliḥ a dit : « Lorsqu’une femme est affranchie — selon une autre version : même partiellement — alors qu’elle est sous l’autorité d’un esclave ; selon une autre : d’un homme partiellement affranchi ; selon une autre encore : d’un homme dont le degré de liberté est inférieur au sien ; voire, selon une autre : même d’un homme libre — et al-Targhîb tranche clairement : ou si elle est affranchie alors qu’elle est mariée à un homme partiellement affranchi —, elle possède le droit d’annuler le mariage, fût-elle apostate sans décision de juge, tant qu’elle ne l’a pas agréé, qu’il n’a pas été affranchi (5) ou qu’ils n’ont pas eu de rapport charnel consenti. Cet acte n’est pas considéré comme un divorce. » L’imâm Aḥmad a expliqué : « Le divorce n’est que ce qui est explicitement prononcé. » Elle pourra donc dire : « Je l’ai annulé », ou : « Je me suis choisie », ou encore : « Je l’ai répudié », autant de formules allusives qui signifient l’annulation. Notre Shaykh et d’autres ont choisi l’avis selon lequel elle dispose également de ce droit de résiliation lorsqu’elle est mariée à un homme libre, bien que le mari de Barîra fût un esclave ; en effet, elle est devenue maîtresse de sa propre personne et de son sexe, si bien que nul ne peut plus disposer d’elle sans son agrément. De plus, conférer à l’affranchi la pleine maîtrise de sa personne et de son utilité est plus fort qu’une vente, car l’acte produit effet sur la part non encore affranchie et s’étend à la quote-part d’un codétenteur, contrairement à la vente. Par ailleurs, l’époux a déjà retiré l’usage qui lui revenait par la consommation, de sorte qu’aucun de ses droits n’est lésé, tout comme lorsqu’intervient ultérieurement un allaitement de lait ou l’apparition d’un défaut entraînant la dissolution ou l’annulation du mariage. Et que si
(1) Selon Ibn Qundus, dans sa Châchiya sur al-Furu‘ : « Si vous le déclarez libre et qu’il se révèle esclave, le sens apparent est “elle a l’option”, même s’il s’agit d’une esclave. » Il le mentionne également dans al-Mughni. (2) À la première édition, on lit « liman tahallu bikafa’a » ; la version retenue est celle de la deuxième édition. (3) Selon Ibn Qundus (Châchiya sur al-Furu‘) : « c’est-à-dire hors la liberté et la filiation. » (4) Al-Fatâwa, vol. 29, p. 175. (5) Cette même lecture figure dans les éditions 1 et 2, mais la lecture correcte serait sans doute « ya’tiq » (il affranchit). Dieu seul sait.
حرية (١)، وقيل: ونسب لم يخل بكفاءة (٢)، وقيل فيه: ولو مماثلًا، وفي «الجامع الكبير»: وغيرهما (٣)، واختاره شيخنا «و: م» كشرطه وأولى، لملكه طلاقها) [الفروع ٥/ ٢٢٥ (٨/ ٢٧٦)] (٤). ١٠٠٥ - إذا عتقت الأمة وهي تحت حُرٍّ: ١٠٠٦ - وإذا شرط عليها المعتق دوام النكاح تحت حر أو عبد: - قال ابن مفلح: (ومن عتقت ــ وعنه: أو بعضها ــ تحت عبد ــ وعنه: أو معتق بعضه، وعنه: وليس فيه بقدر حريتها، وعنه: أو تحت حرٍّ، وجزم في «الترغيب»: أو عتقت تحت معتق بعضه ــ فلها الفسخ، ولو ارتد بلا حاكم، ما لم ترضاه أو تعتق (٥) أو يطأ طوعًا، وليس طلاقًا، قال الإمام أحمد: لأن الطلاق ما تكلم به فتقول: فسخته أو اخترت نفسي وطلقتها، كناية عن الفسخ، واختار شيخنا وغيره: لها الفسخ تحت حرٍّ، وإن كان زوج بريرة عبدًا، لأنها ملكت رقبتها وبضعها، فلا يملك عليها إلا باختيارها، وتمليك العتيق رقبته ومنفعته أقوى من البيع؛ لأنه ينفذ فيما لم يعتقه ويسري في حصة الشريك، بخلاف البيع، وقد استوفى الزوج المنفعة بالوطء، فلم يسقط له حق، كما لو طرأ رضاع أو حدوث عيب مما يزيل النكاح أو يفسخه، وأنه إن
(١) قال ابن قندس في «حاشيته على الفروع»: (إذا شرطته حرا فبان عبدا، ظاهره: ولها الخيار، وإن كانت أمة. ذكره في «المغني»). (٢) في ط ١: (لمن تحل بكفاءة) والمثبت من ط ٢. (٣) قال ابن قندس في «حاشيته على الفروع»: (أي: غير حرية ونسب). (٤) «الفتاوى» (٢٩/ ١٧٥). (٥) كذا في ط ١ وط ٢، ولعل الصواب: (يعتق)، والله أعلم.