D’après un autre avis rapporté de lui : lorsqu’on devient propriétaire d’un esclave par voie contraignante – comme dans le cas d’un héritage –, l’esclave est entièrement affranchi à la charge du nouveau maître, conformément au hadith, et parce que la servitude est, par nature, indivisible, à l’instar du mariage. Ainsi, si l’imam disait à un prisonnier : « Je ne fais de toi qu’un esclave pour moitié », son propos serait nul. Le maître devra alors indemniser son co-propriétaire de la valeur de sa quote-part au moment même où l’affranchissement prend effet.
Dans l’Irshâd, on trouve toutefois une opinion selon laquelle la valeur due est fixée le jour de l’évaluation, et l’on y accepte la seule déclaration de l’affranchisseur.
Il a encore été dit que l’esclave n’est affranchi qu’après paiement de sa valeur (1) ; c’est l’opinion que Notre maître a retenue. ⦗al-Furûʿ 5/85 (8/106-107)⦘ (2).
935 – Lorsque celui qui affranchit sa part d’un esclave indivis ne possède pas la valeur du reste :
Ibn Mufliḥ déclare : « S’agissant du co-propriétaire aisé, l’affranchissement se propage et libère l’esclave en totalité, à proportion de la part qu’il a affranchie (3), selon le texte explicite ; quant au co-propriétaire démuni, seule sa propre part est libérée, en dérogation à l’analogie juridique (4) ou afin d’éviter un préjudice à autrui. »
(1) Dans sa hashiyah ‘ala al-furu‘, Ibn Qundus expose deux avis : selon le premier, l’esclave est affranchi au moment même de sa libération, avant le paiement de sa valeur ; selon le second, il ne l’est qu’après règlement intégral de celle-ci.
(2) al-Ikhtiyarat d’al-Ba‘li, p. 287.
(3) Dans sa hashiyah ‘ala al-furu‘, Ibn Qundus précise que « si l’affranchisseur ne dispose pas du montant nécessaire pour sa propre quote-part mais peut couvrir celle de son associé, c’est cette part qui est affranchie en son nom ».
(4) Dans sa hashiyah ‘ala al-furu‘, Ibn Qundus note que, selon le qiyas (raisonnement par analogie), si un associé affranchit sa part, il devrait affranchir celle de son partenaire, même en cas d’insolvabilité, car la liberté (al-hurriyah) serait divisible (tatabazaʿ). Or deux hadiths renversent cette conclusion : l’un rapporte qu’un homme affranchit une partie d’un esclave et que le Prophète jugea que le reste de la valeur incombait à son patrimoine, déclarant « l’esclave n’a pas de copartenaire » ; l’autre stipule que « celui qui affranchit sa part et possède de quoi couvrir le prix total doit faire évaluer sa mise à la valeur de l’esclave, verser aux codétenteurs leur quote-part, puis libérer entièrement l’esclave ; sinon qu’il affranchisse du moins la part pour laquelle il a payé ». Le texte explicite l’emporte donc sur l’analogie, et l’expression « car la liberté tatabazaʿ » figurant dans l’édition est probablement fautive ; on lira plutôt « ne tatabazaʿ pas » (elle n’est pas divisible). Dieu sait mieux.