Le qâḍî rapporte, dans son ouvrage al-Taʿlîq, au sujet de la question du témoin : lorsque quelqu’un intente une action contre un défunt, un mineur ou une personne démente, et que le juge lui impose un serment en plus de sa preuve, le jugement se fonde sur la preuve, non sur le serment – c’est un point de consensus. Par conséquent, si les deux témoins se rétractent dans ce cas, ils sont garants de la totalité du bien.

Il précise : « Selon nous, on le fait prêter serment dès lors que le juge l’y contraint, et, à ce propos, deux versions sont rapportées de façon générale. » L’adversaire de cet avis s’excuse en affirmant que, dans la première situation, le serment n’est qu’une mesure de précaution, le défendeur ne pouvant s’exprimer, tandis qu’ici il sert à établir le droit. On lui réplique : « Nous ne concédons pas que le serment vise à établir le droit ; il n’est qu’une précaution, et le droit n’est établi que par le témoignage. »

Shaykh Taqî ad-Dîn commente : « Cela confirme que, dans la question du défendeur absent, les deux versions exigent que l’on jure quant à l’existence même du droit attesté, et non quant à sa permanence, tout comme dans le cas du tandem témoin-serment. Faute de quoi, l’argument de l’adversaire dans cette affaire serait évident, puisque l’objet du serment différerait de ce qui a été attesté. »

Sa parole (1) : « D’aucuns disent : il n’est redevable que de la moitié. »

Abû al-Khaṭṭâb a tiré cette opinion du cas où le serment est renvoyé au demandeur ; c’est également l’avis d’al-Shâfiʿî, et certains l’ont attribué à Mâlik. Selon une autre version châfiʿite, il se retourne pour moitié contre celui en faveur duquel le témoignage avait été rendu.

Shaykh Taqî ad-Dîn conclut : « Cette formulation n’est correcte que lorsque les deux témoins se rétractent ensemble ; dans ce cas, l’intégralité de la somme incombe à la partie bénéficiaire du jugement, tandis que le témoin demeure garant soit de la totalité, soit de la moitié, qu’il pourra ensuite recouvrer. » [al-Nukat ʿalâ al-Muḥarrar : 2/351-352].