Cet argument ne vaut que si l’on fait prêter serment au témoin sur l’objet même de sa déposition, selon l’une des deux versions rapportées ; c’est ainsi qu’en jugèrent ʿAlī (qu’Allah l’agrée) et Ibn Abī Laylâ.
Le serment portant sur un droit divin auquel se trouve mêlé un droit humain possède un fondement dans la sharîʿa : il s’agit du liʿân. En effet, l’accusation d’adultère est une prétention qui entraîne l’application du ḥadd, et, par analogie, aucun serment n’y serait requis. Pourtant, la loi l’a institué lorsque l’accusation émane du mari, parce qu’il détient un intérêt propre – la corruption de son lit et l’atteinte à ce qui, pour lui, n’était qu’un prêt – et son serment tient alors lieu du témoignage d’autrui pour écarter le ḥadd de sa personne.
De même, dans une allégation de vol, on ne le fait pas jurer sur ce qui empêcherait l’amputation, mais sur ce qui nie qu’il ait acquis un droit sur le bien ; il doit donc jurer qu’il n’a pas pris la somme, et non qu’il n’a pas volé – contrairement aux cas de qiṣâṣ et au ḥadd pour diffamation. Quant au serment dans la lutte armée (1)… [an-Nukat ʿalâ al-Muḥarrar : 2/224-226 (3/58-60)].
1436 – De la formulation précise de la demande
1437 – De la demande dirigée contre un indéterminé
Ibn Mufliḥ rapporte : « Notre maître a estimé que la question de la précision de la demande et ses ramifications reposent sur une preuve faible, à cause du ḥadith du Ḥaḍramî (2), et que l’établissement pur et simple d’un droit peut être valable sans que l’on désigne de défendeur. »
Il ajoute : « Si l’on dit : “On n’entend qu’une demande dûment précisée”, il incombe alors au juge, chaque fois qu’une partie présente une prétention vague, de l’amener à la détailler. »
Et encore : « Le défendeur peut être laissé dans l’indétermination, comme lorsque les Anṣâr réclamèrent justice pour le meurtre de leur compagnon (1) ou lorsque la victime d’un vol intenta une action contre Banû al-Abîriq (2). L’inconnu peut d’ailleurs être absolument indéfini ou circonscrit à un groupe : telle femme dira : “L’un des deux hommes m’a épousée”, ou tel homme : “L’une de ces deux femmes est mon épouse.” »
Il déclare enfin à propos de celui qui affirme que son adversaire détient un immeuble dont il a tiré profit pendant une période déterminée, qu’il en précise la description et qu’il s’en dit propriétaire ; si ce dernier le nie et produit des témoins attestant seulement sa mainmise et non sa propriété, « il appartient au juge d’enregistrer la déposition et de la faire attester, tout comme… »
(1) Tel quel dans l’original.
(2) Ibn Qundus l’a cité dans sa Ḥâshiya ‘alā al-Furû‘.
وهذا متوجه إذا استحلفناه على ما شهد به في إحدى الروايتين، التي قضى بها علي (رضي الله عنه) وابن أبي ليلى.
واليمين على حق الله المتعلق بها حق آدمي لها أصل في الشريعة، وهو اللعان، فإن دعوى الزنا دعوى ما يوجب الحد والقياس أن لا يمين فيها، لكن شرعت إذا ادعاه الزوج، لأن له حقًا في ذلك، وهو إفساد فراشه، وإفساد العارية، كما أقيمت يمينه مقام شهادة غيره في درء الحد عنه.
وهكذا دعوى السرقة لا يحلفه على ما ينفي القطع، لكن على ما ينفي استحقاق المال، فينبغي أن يحلف أنه ما أخذ المال، لا أنه ما سرق، بخلاف القصاص وحد القذف، وأما اليمين في المحاربة (١)) [النكت على المحرر: ٢/ ٢٢٤ - ٢٢٦ (٣/ ٥٨ - ٦٠)].
١٤٣٦ - تحرير الدعوى:
١٤٣٧ - والدعوى على مبهم:
- قال ابن مفلح: (واختار شيخنا أن مسألة تحرير الدعوى وفروعها ضعيفة، لحديث الحضرمي (٢)، وأن الثبوت المحض يصح بلا مدعى عليه.
وقال: إذا قيل: لا تسمع إلا محررة فالواجب أن من ادعى مجملا استفصله الحاكم.
وقال بأن المدعى عليه قد يكون مبهما، كدعوى الأنصار قتل
(١) كذا بالأصل.
(٢) أورده ابن قندس في «حاشيته على الفروع».