Ainsi, la parole du répondant – « Abû Thawr n’a pas concédé la question du divorce ; il a seulement déclaré : “S’il existe à son sujet un consensus, celui-ci prime et doit être suivi ; à défaut, l’analogie veut qu’on le considère comme l’affranchissement.” » – constitue une réponse, donnée pour Abû Thawr, à celui qui lui objectait l’analogie entre l’affranchissement et le divorce. En effet, Abû Thawr n’a pas reconnu d’emblée la règle particulière concernant le divorce.

Bien plutôt, il a affirmé : « Tout serment prêté par une personne entraîne, selon l’apparence du Livre, l’obligation d’une expiation, à moins que la communauté ne se mette d’accord pour affirmer le contraire. » Il résultait donc, de l’apparence du Livre – et, pour lui, de l’analogie –, que l’expiation due pour un serment comportant le divorce est la même que pour les autres serments. Il a d’ailleurs précisé qu’il soutenait cette opinion, sauf s’il se révélait l’existence d’un consensus contraire. Puis, ayant cru qu’il y avait consensus au sujet du divorce, il a nié l’expiation pour ce cas, non parce que telle était, pour lui, la conclusion du texte ou de l’analogie, mais parce que le consensus, à ses yeux, prévaut sur l’apparence du texte et sur l’analogie. Par conséquent, dès qu’il est établi qu’aucun consensus n’existe, l’empêchement au jugement concernant le divorce disparaît, et l’on revient à son principe (1).

Si ash-Shâfi‘î, Ahmad ibn Hanbal ou tout autre avait tenu un propos semblable, disant : « La conclusion des preuves, selon moi, est telle, et je la soutiens, à moins qu’il n’existe un consensus contraire » – tout en pensant qu’un tel consensus existe –, puis que leurs disciples découvrent une divergence, ceux-ci déclareraient : la parole ainsi conditionnée est bien l’avis qu’il a énoncé, suspendu à l’absence de consensus, exactement comme une parole qu’il subordonnerait à l’authenticité d’un hadith, et cela a fortiori.

Quant à l’objection : « Abû Thawr lui-même a rapporté le consensus », nous la connaissons. Seulement, ce qu’il voulait dire par là était : « Je ne connais aucune divergence et je suppose qu’il n’y en a pas. » C’est ainsi qu’il s’exprime lorsqu’il évoque le consensus ; son rapport d’un consensus n’équivaut donc pas au rapport qu’il fait des propos qu’il a entendus directement des savants, ou qu’il tient de ceux qui les ont transmis. Il s’agit ici d’une démarche d’ijtihâd fondée sur l’examen attentif et la recherche des avis. Dès lors qu’il n’a pas trouvé, dans les propos des savants qui lui étaient parvenus, quelqu’un affirmant l’obligation de l’expiation, il a pensé qu’il n’existait aucun tenant de cette opinion.