Ils ont donc considéré le fait qu’il s’agisse d’un serment comme un empêchement à l’obligation d’un acte constituant pourtant une obéissance envers Allah et Son Messager, acte qui leur est agréable. En effet, la manumission et les différentes formes d’obéissance, bien qu’aimées d’Allah et de Son Messager, ne deviennent obligatoires que pour celui qu’Allah y a assujetti ou pour celui qui s’y est lui-même assujetti. Or, celui qui formule une condition tout en n’ayant pour intention que de prêter serment, et non de s’imposer ladite obligation, a précisément visé le serment.

À plus forte raison devraient-ils alors admettre que celui qui rattache le divorce à une condition, lorsque son intention première est le serment, n’est pas tenu par un divorce qui, lui, n’est pas aimé d’Allah et de Son Messager. L’intention de serment, empêchant l’obligation dans le premier cas, est bel et bien présente ici ; le Législateur aime ce qu’Il a rendu obligatoire là-bas, mais Il n’aime pas ce qu’on a prétendu rendre obligatoire ici.

Cette distinction se confirme par le fait que le Législateur a largement ouvert la voie de l’affranchissement, tandis qu’Il a resserré celles du divorce : l’affranchissement, dès lors qu’il émane de qui en a la capacité et qu’il est placé dans son cadre légitime, est permis à tout moment. Le divorce, en revanche, n’est pas permis pendant les menstrues de la femme, ni s’il a eu des rapports avec elle après une purification tant que la grossesse n’est pas établie. L’interdiction de divorcer dans ces deux situations est attestée par le texte révélé et par le consensus (1).

De plus, le divorce ne fait pas disparaître d’emblée le lien de propriété matrimoniale : prononcé après la consommation, le mari reste le plus en droit de la reprendre tant qu’elle demeure en ʿidda, et, si l’un des deux décède, l’autre hérite. Ce n’est qu’à l’expiration de l’ʿidda que ce droit s’éteint. À l’opposé, l’affranchissement abolit immédiatement toute propriété : le maître ne possède plus rien sur l’affranchi et ne dispose d’aucun droit de retour, alors que le mari, après un divorce, bénéficie d’une faculté de reprise.

En outre, une fois ce lien matrimonial éteint, il lui est loisible de le rétablir par un nouveau contrat. Quant à l’esclave, s’il est affranchi alors qu’il est musulman, il ne reviendra jamais à l’état de servitude ; et s’il était dhimmî, il n’y serait ramené qu’en commettant une faute autorisant sa réduction en esclavage. Reste à déterminer si l’islam antérieur empêche