— parmi les auteurs tardifs.

Quant à l’hypothèse selon laquelle ils auraient opéré une distinction tout en étant dans le vrai, elle est catégoriquement caduque, car nul n’est capable de proposer un critère pertinent qui sépare les deux cas. Même Abû Thawr, Muhammad ibn Jarîr et d’autres encore n’ont jamais établi la moindre distinction efficace entre le serment assorti du divorce et le serment assorti de l’affranchissement. Bien au contraire, ils ont rangé cette prétendue distinction parmi les exemples d’istihsân rejetés par la majorité des savants : il s’agit en effet de particulariser la cause sans qu’une condition fasse défaut ni qu’il existe un empêchement, et de différencier deux réalités identiques sans qu’un motif propre s’applique à l’une d’elles (1).

Et si l’on disait : « Ils ont bien fait une distinction, mais celle-ci est erronée », on les contraindrait alors à l’erreur sans qu’aucun de leurs propos ne l’atteste, et l’on irait ainsi à l’encontre du consensus de la communauté avant Abû Thawr. Car notre affirmation selon laquelle aucun savant, avant Abû Thawr, n’a distingué entre le serment par le divorce et le serment par l’affranchissement est un constat que, à notre connaissance, personne n’a contesté, et au sujet duquel aucun désaccord, fût-il marginal, n’a été rapporté ; à la différence de notre jugement portant sur l’effectivité du divorce, point sur lequel une divergence a bel et bien été consignée depuis les temps anciens, avant Abû Thawr. Comment, dès lors, pourrait-on imposer cette opinion aux Compagnons, et non l’autre ?

Par ailleurs, l’argument principal de cet objecteur, dans ce qu’il rapporte des Compagnons, repose sur ce qu’il a cité