Lorsqu’une des deux opinions l’emporte aux yeux du muftî, il ne lui est pas permis d’émettre une fatwâ conformément à celle qui ne prévaut pas pour lui, car le principe de départ est le maintien du lien matrimonial.
C’est pourquoi Aḥmad disait, au sujet du divorce prononcé par l’ivrogne : « Celui qui affirme qu’il prend effet a, par là même, rendu la femme illicite à son mari et licite à un tiers ; il a donc commis deux actes. Quant à celui qui ne la déclare pas illicite, il la laisse dans l’état où elle se trouvait, si bien qu’il n’en accomplit qu’un seul (1). »
Ainsi, la prudence pour le muftî consiste à ne point déclarer licite ou illicite sur la base d’un doute ; qu’il s’abstienne donc et prescrive, par précaution, l’expiation, compte tenu de la divergence rapportée quant à son caractère obligatoire. Avant même d’examiner les preuves détaillées – auxquelles s’ajoutent de nombreux éléments de pondération –, cet avis demeure le plus sûr des trois.
À plus forte raison, lorsqu’on ne trouve, dans les propos d’aucun savant, un argument fiable en faveur de l’effectivité du divorce – encore moins un argument prépondérant –, puisqu’ils ne disposent ni d’un texte du Livre, ni d’une Sunna, ni d’un récit des Compagnons, ni d’un qiyâs manifeste ; bien au contraire, le Livre, la Sunna et l’analogie claire attestent tous de la non-effectivité.
La controverse touchant la survenue du divorce est indéniable, tout comme celle relative à l’expiation ; notre propos est cependant d’exposer cette question étape par étape. Certains, en effet, avancent : « Je ne vois aucune divergence établie au sujet de l’expiation. » On leur répond : « Il ne fait aucun doute que cette divergence a bel et bien été rapportée – plusieurs l’ont mentionnée, dont Ibn Ḥazm –, et tu n’affirmes pas, de manière catégorique, que la communauté se soit unanimement accordée à nier l’expiation. Dès lors, si l’opinion…»