al-Shāfi‘ī considère qu’il est annulé.

Si les témoins reviennent sur leur témoignage, cette rétractation intervient soit avant le jugement, soit après. Si elle intervient avant, la majorité estime que le jugement ne peut être prononcé ; certains estiment toutefois qu’il peut l’être. Si elle intervient après, Mālik considère que le jugement est maintenu, tandis que d’autres estiment qu’il ne l’est pas.

Selon Mālik, les témoins répondent des dommages causés par leur témoignage. S’il s’agit d’un dommage matériel, ils doivent le réparer dans tous les cas. ‘Abd al-Malik déclare : « Ils n’en répondent pas en cas d’erreur. » Al-Shāfi‘ī déclare : « Ils ne sont pas tenus de réparer le dommage matériel. »

Si leur témoignage a entraîné la mort d’une personne et qu’ils invoquent une erreur, ils doivent verser le prix du sang. S’ils passent aux aveux, ils encourent le talion selon Ashhab, mais non selon Ibn al-Qāsim.

[Chapitre six : Du moment où la justice est rendue]

La question du moment où la justice est rendue concerne tantôt l’état personnel du juge, tantôt le moment de rendre le jugement et de trancher le litige, tantôt celui de mettre sous séquestre le bien litigieux et d’en retirer la possession lorsqu’il y a lésion.

Quand le juge peut-il statuer ? Lorsqu’il n’a pas l’esprit préoccupé, conformément à cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« Que le juge ne statue pas lorsqu’il est en colère. »

Mālik assimile à cet état la soif, la faim, la peur et toute autre circonstance qui entrave la compréhension du juge. Toutefois, si celui-ci rend un jugement juste dans l’un de ces états, les juristes s’accordent, à ma connaissance, sur sa validité. On pourrait néanmoins soutenir qu’il n’est pas valide dans le cas expressément visé par le texte, à savoir la colère, puisque l’interdiction indique l’invalidité de l’acte interdit.

Quant au moment où le jugement devient exécutoire contre le défendeur, c’est après qu’un délai lui a été fixé et qu’il a été invité à faire valoir ses objections. Il s’agit alors de reconnaître le bien-fondé de l’argumentation du demandeur ou de la réfuter. Le juge peut-il encore entendre un argument après le jugement ? Plusieurs avis sont rapportés de Mālik à ce sujet. Le plus connu est qu’il peut l’entendre lorsque le litige concerne un droit d’Allah, comme les fondations pieuses et l’affranchissement, mais non dans les autres cas.

Selon un autre avis, aucun nouvel argument n’est recevable une fois le jugement devenu exécutoire : c’est ce que l’on appelle le constat d’incapacité à produire une preuve. Selon un autre avis encore, aucune des deux parties n’est plus entendue ; d’autres distinguent le demandeur du défendeur. Cela concerne le cas où l’intéressé a reconnu son incapacité à produire une preuve.

Quant à la mise sous séquestre, elle intervient une fois le droit établi, avant que l’intéressé soit invité à faire valoir ses objections. Si le possesseur évincé ne souhaite pas poursuivre le litige, il peut réclamer au vendeur la restitution du prix. Si, pour exercer ce recours, il doit présenter le bien au vendeur afin d’établir qu’il le lui a acheté lorsque celui-ci le nie, ou d’en obtenir la reconnaissance lorsqu’il l’admet, le possesseur évincé peut reprendre le bien au revendiquant en lui laissant sa contre-valeur.

Al-Shāfi‘ī déclare : « Il le lui achète. » Si le bien périt entre les mains du revendiquant, celui-ci en répond. Mais s’il périt au cours de la procédure, qui en supporte la perte ? Les avis divergent. Selon les uns, si le bien périt après l’établissement du droit, la perte incombe au revendiquant. Selon les autres, celui-ci n’en répond qu’après le jugement ; entre l’établissement du droit et le jugement, la perte incombe au possesseur évincé.

Le juge — qu’Allah l’agrée — dit : Sache que les dispositions de la Loi se répartissent en deux catégories :

Celles qui font l’objet de décisions judiciaires ; la majeure partie de ce que nous avons exposé dans cet ouvrage relève de cette catégorie.

Et celles qui ne font pas l’objet de décisions judiciaires ; elles relèvent, pour la plupart, des actes recommandés.