hadith d’Ibn ‘Abbās :

« La preuve incombe au demandeur, et le serment au défendeur. »

Mālik déclare : « Le serment ne s’impose que s’il existe des relations préalables entre les parties. » Les sept juristes de Médine partagent cet avis.

Ceux qui retiennent cette condition s’appuient principalement sur la prise en compte de l’intérêt général, afin que les gens ne se servent pas des actions en justice pour s’importuner et se nuire mutuellement. C’est pourquoi Mālik ne permet pas à une femme de faire prêter serment à son époux lorsqu’elle prétend qu’il l’a répudiée, à moins qu’elle ne dispose d’un témoin. Il en va de même de l’esclave qui demande à son maître de prêter serment lorsqu’il prétend que celui-ci l’a affranchi.

La demande porte soit sur une obligation à la charge du défendeur, soit sur un bien déterminé. Dans le premier cas, si le défendeur affirme être libéré de l’obligation invoquée et disposer d’une preuve, celle-ci est recevable, de l’avis unanime. Il en va de même lorsque le différend porte sur un contrat conclu ou sur un bien déterminé, dans le cadre d’une vente ou d’une autre opération.

Lorsque la demande porte sur un bien déterminé — ce que l’on appelle une revendication de propriété —, les juristes divergent sur la recevabilité de la preuve du défendeur. Abū Hanīfa déclare : « Elle n’est recevable qu’en matière de mariage et de faits qui ne peuvent se répéter. » D’autres déclarent : « Elle n’est recevable en aucun cas. » Mālik et al-Shāfi‘ī déclarent : « Elle est recevable. » J’entends par là le cas où les témoins du défendeur attestent, en faveur du demandeur, que le bien lui appartient en propre.

Ceux qui refusent de recevoir cette preuve s’appuient principalement sur le fait que la Loi a assigné la preuve au demandeur et le serment au défendeur : cet ordre ne doit donc pas être inversé. Ils considèrent cela comme une prescription relevant de l’obéissance cultuelle.

La divergence tient à la question suivante : la preuve du défendeur apporte-t-elle un élément supplémentaire par rapport au seul fait que le bien litigieux se trouve en sa possession ? Ceux qui estiment qu’elle n’apporte rien de plus considèrent qu’elle est sans utilité ; ceux qui estiment qu’elle apporte un élément supplémentaire la prennent en compte.

Si l’on admet la preuve du défendeur et que les deux preuves se contredisent, sans que l’une établisse un fait supplémentaire de ceux qui ne peuvent se répéter à l’égard du bien d’un même propriétaire, Mālik considère que le juge doit retenir celle dont les témoins sont les plus intègres, sans tenir compte de leur nombre. Abū Hanīfa déclare : « La preuve du demandeur prévaut », conformément à son principe. Selon lui, une preuve ne prévaut pas en raison de la plus grande intégrité des témoins, de même que, selon Mālik, elle ne prévaut pas en raison de leur nombre. Al-Awzā‘ī déclare : « Elle prévaut en raison du nombre des témoins. »

Si les témoins des deux parties sont d’égale intégrité, Mālik considère que la situation est la même qu’en l’absence de preuve : le défendeur prête serment. S’il s’y refuse, le demandeur prête serment et obtient le droit réclamé. En effet, la possession du défendeur témoigne en sa faveur ; c’est pourquoi la preuve qui lui a été assignée est la plus faible des deux, à savoir le serment.

Lorsque la partie adverse reconnaît la prétention du demandeur, si le litige porte sur un bien déterminé, il est unanimement admis que ce bien est remis à celui qui le réclame. S’il porte sur une dette, le juge impose à celui qui la reconnaît de s’en acquitter. S’il se déclare sans ressources et que sa déclaration est suspecte, le juge, selon Mālik, le fait emprisonner jusqu’à ce que son insolvabilité soit établie, soit par la durée de son emprisonnement, soit par une preuve. Lorsque sa gêne devient manifeste, il le remet en liberté, en raison de cette parole du Très-Haut :

« Si le débiteur est dans la gêne, accordez-lui un délai jusqu’à ce qu’il soit dans l’aisance. » [al-Baqara : 280]

Certains déclarent : « Le juge le met au service d’autrui contre rémunération. » C’est l’avis d’Ahmad, également rapporté de ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azīz. On rapporte d’Abū Hanīfa que ses créanciers peuvent le suivre partout où il va.

Il est unanimement admis que, si le défendeur fait reconnaître un motif de récusation des témoins avant le jugement, celui-ci ne peut être rendu. Si cette récusation intervient après le jugement, celui-ci n’est pas annulé selon Mālik, tandis que