Quant aux personnes contre lesquelles le juge peut statuer, les juristes s’accordent à reconnaître qu’il peut statuer contre un musulman présent. Ils divergent, en revanche, au sujet de l’absent et des gens du Livre. Concernant l’absent, Mālik et al-Shāfi‘ī déclarent : « Il peut statuer contre un absent qui se trouve au loin. » Abū Hanīfa déclare : « Il ne peut en aucun cas statuer contre un absent. » Ibn al-Mājishūn partage cet avis. Il est également rapporté de Mālik qu’il ne statue pas dans les litiges portant sur des immeubles revendiqués.

Ceux qui permettent de statuer contre l’absent s’appuient principalement sur le hadith de Hind précédemment cité. Celui-ci ne constitue toutefois pas une preuve à cet égard, car son époux n’était pas absent de la ville. Ceux qui l’interdisent s’appuient principalement sur cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :

« Je ne statue en sa faveur qu’en fonction de ce que j’entends. »

Ils invoquent également ce qu’Abū Dāwūd et d’autres rapportent de ‘Alī : lorsque le Prophète — qu’Allah prie sur lui et le salue — l’envoya au Yémen, il lui dit :

« Ne statue pas en faveur de l’une des deux parties avant d’avoir entendu l’autre. »

Quant au jugement concernant les non-musulmans sous protection, trois avis existent.

Selon le premier, lorsque ceux-ci saisissent le juge, il tranche leurs différends conformément au droit applicable aux musulmans. C’est la doctrine d’Abū Hanīfa.

Selon le deuxième, il a le choix de statuer ou non. C’est l’avis de Mālik. Ces deux avis sont rapportés d’al-Shāfi‘ī.

Selon le troisième, l’imam est tenu de trancher leurs différends, même s’ils ne le saisissent pas.

Ceux qui posent comme condition qu’ils saisissent le juge s’appuient principalement sur cette parole du Très-Haut :

« S’ils viennent à toi, juge entre eux ou détourne-toi d’eux. » [al-Mā’ida : 42]

Ceux qui reconnaissent au juge la liberté de choisir s’appuient également sur ce verset. Ceux qui lui imposent de statuer invoquent cette parole du Très-Haut :

« Et juge entre eux. » [al-Mā’ida : 49]

Ils considèrent que ce verset abroge celui qui laisse le choix. Quant à ceux qui estiment obligatoire de statuer à leur égard même s’ils ne saisissent pas le juge, ils invoquent l’accord des juristes sur le fait que le non-musulman sous protection qui commet un vol a la main coupée.

[Cinquième chapitre : de la manière de rendre la justice]

Concernant la manière dont le juge doit statuer, les juristes s’accordent à reconnaître qu’il doit traiter les deux parties sur un pied d’égalité à l’audience, ne pas entendre l’une sans entendre l’autre et commencer par le demandeur, auquel il réclame une preuve si le défendeur conteste sa prétention. Si le demandeur ne dispose d’aucune preuve et que le litige porte sur des biens, le défendeur est tenu de prêter serment, de l’avis unanime. Si la demande concerne un divorce, un mariage ou un homicide, al-Shāfi‘ī considère que le serment s’impose du seul fait de la demande. Mālik déclare : « Il ne s’impose qu’en présence d’un témoin. »

Dans un litige patrimonial, le défendeur doit-il prêter serment du seul fait de la demande, ou ne doit-il y être appelé qu’après que le demandeur a établi l’existence de relations préalables entre eux ? Les juristes divergent à ce sujet. La majorité des juristes des grandes cités considère que le défendeur est tenu de prêter serment du seul fait de la demande, en raison de la portée générale des paroles du Prophète — sur lui la prière et la paix — rapportées dans le