Mālik déclare donc : « Cela est permis, car les deux femmes tiennent lieu d’un seul témoin. » Al-Shāfi‘ī déclare : « Cela n’est pas permis, car elles ne tiennent lieu d’un seul témoin que lorsqu’elles sont accompagnées d’un témoin masculin, et non lorsqu’elles sont seules ou accompagnées d’un autre élément de preuve. »

Peut-on statuer sur la foi d’un serment en matière de peines légales relevant des droits des personnes, comme celles qui concernent l’accusation calomnieuse de fornication et les blessures ? L’école rapporte deux avis à ce sujet.

[Troisième chapitre : le refus de prêter serment]

Les juristes divergent également sur l’établissement d’un droit à la charge du défendeur du fait de son refus de prêter serment. Mālik, al-Shāfi‘ī, les juristes du Hedjaz et un groupe de juristes irakiens déclarent : « Le seul refus du défendeur de prêter serment ne donne aucun droit au demandeur, à moins que celui-ci ne prête serment ou ne dispose d’un témoin unique. » Abū Hanīfa, ses disciples et la majorité des juristes de Koufa déclarent : « On statue en faveur du demandeur contre le défendeur sur la seule base de ce refus, dans les affaires patrimoniales, après avoir invité le défendeur à prêter serment à trois reprises. »

Selon Mālik, le transfert du serment au demandeur intervient dans les affaires où sont recevables le témoignage d’un homme accompagné de celui de deux femmes, ainsi qu’un témoignage unique accompagné d’un serment. Selon al-Shāfi‘ī, ce transfert intervient dans toute affaire où le serment est requis. Ibn Abī Laylā déclare : « Je renvoie le serment au demandeur lorsqu’il ne s’agit pas d’une affaire de suspicion, mais je ne le lui renvoie pas lorsqu’il s’agit d’une telle affaire. » Deux avis sont rapportés de Mālik quant à la possibilité de transférer le serment demandé en cas de suspicion.

Ceux qui admettent le transfert du serment s’appuient principalement sur ce que Mālik rapporte :

« Le Messager d’Allah — sur lui la prière et la paix — renvoya le serment aux juifs dans la qasāma, après l’avoir d’abord proposé aux Ansār. »

Mālik fait également valoir que, selon lui, les droits ne sont établis que par la réunion de deux éléments : soit un serment et un témoignage unique, soit un refus de prêter serment et un témoignage unique, soit un refus de prêter serment et un serment. Il se fonde en cela sur l’exigence de deux témoins pour la preuve testimoniale. Selon al-Shāfi‘ī, en revanche, on ne statue pas sur la foi d’un témoignage unique accompagné d’un refus de prêter serment.

Ceux qui statuent sur la base du refus de prêter serment s’appuient principalement sur le raisonnement suivant : puisque le témoignage sert à établir la demande et le serment à l’invalider, le refus de prêter serment doit entraîner que la demande soit tenue pour fondée contre le défendeur. Ils disent : « Quant au transfert du serment du défendeur au demandeur, il contredit le texte, car celui-ci désigne expressément le serment comme le moyen de preuve du défendeur. » Tels sont les principes fondamentaux des preuves sur lesquelles le juge fonde ses décisions.

Parmi les points sur lesquels les juristes s’accordent en ce domaine figure la possibilité, pour le juge, de statuer à réception d’une lettre d’un autre juge. Toutefois, la majorité exige que cette lettre soit accompagnée d’un témoignage. Je veux dire que le juge devant lequel le jugement est établi prend à témoin deux hommes intègres du fait que ce jugement est bien établi devant lui — à savoir celui qui est consigné dans la lettre qu’il adresse au second juge. Ces deux hommes attestent alors devant ce dernier qu’il s’agit bien de la lettre du premier juge et que celui-ci les a pris à témoin de l’établissement de ce jugement.

Il a également été dit que l’écriture du juge suffit en la matière et que telle était la pratique ancienne.