[Chapitre deuxième : Les serments]

Quant aux serments, ils s’accordent à considérer qu’ils permettent de rejeter la demande dirigée contre le défendeur lorsque le demandeur ne dispose d’aucune preuve. Ils divergent toutefois sur la possibilité d’établir par ce moyen le droit du demandeur.

Selon Mālik, le serment permet au demandeur de faire reconnaître ce que nie le défendeur, mais aussi de faire déclarer éteint un droit établi à sa charge lorsqu’il en revendique l’extinction, dans les cas où les fondements de sa prétention et les présomptions qui l’appuient sont plus solides que ceux du défendeur. Selon d’autres, le serment ne permet au demandeur de faire reconnaître aucune prétention, qu’il s’agisse de faire déclarer éteint un droit précédemment établi à sa charge ou de faire reconnaître un droit que lui conteste son adversaire.

Leur divergence tient à leur hésitation sur le sens de cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix — :

« La preuve incombe à celui qui formule une prétention, et le serment à celui qui la nie. »

Cette règle s’applique-t-elle indistinctement à tout défendeur et à tout demandeur ? Ou bien la preuve n’a-t-elle été imposée au demandeur, et le serment au défendeur, que parce que, le plus souvent, les présomptions sont moins favorables au demandeur qu’au défendeur, le demandeur se trouvant dans la situation inverse ?

Ceux qui considèrent cette règle comme générale, applicable à tout demandeur et à tout défendeur, sans que cette formulation générale vise un cas particulier, estiment que le serment ne permet ni d’établir un droit ni d’éteindre un droit déjà établi. Ceux qui considèrent que cette règle a été réservée au défendeur parce que les présomptions lui sont plus favorables estiment que, lorsqu’un cas se présente où elles sont plus favorables au demandeur, c’est la déclaration de ce dernier qui est retenue.

Ces derniers invoquent les cas dans lesquels la majorité s’accorde à retenir la déclaration du demandeur accompagnée de son serment : par exemple, lorsqu’il affirme la perte du bien qui lui avait été confié en dépôt, ainsi que d’autres cas, s’il en existe qui présentent cette caractéristique. Les premiers peuvent leur répondre : « Le principe demeure celui que nous avons énoncé, à l’exception des cas qui en sont exclus par l’accord commun. »

Tous s’accordent à considérer que le serment permettant de rejeter une demande ou de la faire reconnaître est celui que l’on prête par Allah, en dehors de qui il n’est pas de divinité. Les formulations retenues par les juristes des différentes régions sont proches. Selon Mālik, on dit : « Par Celui en dehors de qui il n’est pas de divinité », sans rien ajouter. Al-Shāfi‘ī ajoute : « qui connaît ce qui est secret comme Il connaît ce qui est manifeste ».

Quant au renforcement de la solennité du serment par le choix du lieu, ils divergent à ce sujet. Mālik considère que cette solennité doit être renforcée par le lieu lorsque le litige atteint un montant déterminé ; al-Shāfi‘ī est du même avis. Ils divergent cependant sur ce montant.

Selon Mālik, celui à qui l’on réclame trois dirhams ou davantage doit prêter serment dans la grande mosquée. S’il s’agit de la mosquée du Prophète — sur lui la prière et la paix —, il n’y a aucune divergence sur le fait qu’il prête serment sur la chaire. S’il s’agit d’une autre mosquée, deux avis sont rapportés : selon le premier, il prête serment en n’importe quel endroit de la mosquée ; selon le second, auprès de la chaire.

Ibn al-Qāsim rapporte également de Mālik que le serment se prête dans la grande mosquée lorsque l’objet du litige est d’une certaine importance, sans qu’il ait fixé de montant précis.

Al-Shāfi‘ī dit :