Ils divergent cependant sur la dissolution du lien matrimonial ou sa conclusion sur la foi d’apparences que le juge croit conformes à la vérité, alors qu’elles ne le sont pas. Puisque le jugement rendu d’après les apparences ne rend ni licite ce qui est illicite, ni illicite ce qui est licite, sans que la réalité y corresponde, une telle décision peut-elle rendre cela licite ou non ?

Selon la majorité, les biens et les relations conjugales sont soumis à la même règle : le jugement du juge ne rend, dans ces domaines, ni licite ce qui est illicite, ni illicite ce qui est licite. Ainsi, si un faux témoin affirme qu’une femme est l’épouse d’un homme alors qu’aucun mariage ne les unit, la majorité considère qu’elle ne lui devient pas licite, même si le juge la lui déclare licite en statuant d’après les apparences. Abū Hanīfa et la majorité de ses disciples estiment, en revanche, qu’elle lui devient licite.

La majorité s’appuie sur la portée générale du hadith précédemment cité. L’argument invoqué par les hanafites est que le jugement fondé sur les serments d’anathème entre époux est établi par la Loi révélée, alors même que l’on sait que l’un des deux époux ment. Cette procédure entraîne leur séparation, rend la femme interdite à son mari qui a prononcé ces serments contre elle, et lui permet d’épouser un autre homme. Si le mari est le menteur, elle ne lui est devenue interdite que par le jugement du juge. Il en va de même si c’est elle qui ment, car, selon la plupart des juristes, son adultère n’entraîne pas leur séparation. Pour la majorité, toutefois, la séparation intervient ici à titre de sanction, puisqu’on sait que l’un des deux ment.

[Chapitre troisième : Des moyens sur lesquels repose le jugement]

[Section première : Du témoignage]

Chapitre troisième : Des moyens sur lesquels repose le jugement

Le jugement repose sur quatre moyens : le témoignage, le serment, le refus de prêter serment et l’aveu, ou sur une combinaison de ces moyens. Ce chapitre comporte donc quatre sections.

Section première : Du témoignage

L’examen des témoins porte sur trois éléments : leurs qualités, leur catégorie et leur nombre.

Les qualités prises en considération pour accepter un témoin sont, dans l’ensemble, au nombre de cinq : la probité, la puberté, l’appartenance à l’islam, la condition libre et l’absence de motif de suspicion. Certaines font l’objet d’un accord, tandis que d’autres sont controversées.

Quant à la probité, les musulmans s’accordent à en faire une condition de recevabilité du témoignage, en vertu de cette parole du Très-Haut :

« Parmi les témoins que vous agréez »

[La Vache : 282]

Et de cette autre parole du Très-Haut :

« Prenez pour témoins deux hommes intègres parmi vous. »

[Le Divorce : 2]

Ils divergent cependant sur ce qui constitue la probité. Selon la majorité, elle est une qualité qui s’ajoute à l’appartenance à l’islam : elle consiste à observer les obligations et les recommandations de la Loi révélée, et à s’abstenir des actes interdits et réprouvés. Selon Abū Hanīfa, il suffit, pour être tenu pour intègre, d’être musulman en apparence et qu’aucun fait portant atteinte à sa probité ne soit connu.

Comme nous l’avons indiqué, cette divergence tient à leur hésitation sur le sens du terme « probité », qui s’oppose à la transgression. Ils s’accordent en effet à rejeter le témoignage du transgresseur, en vertu de cette parole du Très-Haut :

« Ô vous qui croyez ! Si un transgresseur vous apporte une nouvelle, vérifiez-la. »

[Les Appartements : 6]

Ainsi que le dit la suite du verset.

Ils ne divergent pas sur la recevabilité du témoignage du transgresseur lorsque son repentir est connu, sauf