infligea quarante coups pour consommation de vin. » Cela est également rapporté de ‘Alī, d’après le Prophète — sur lui la prière et la paix —, par une voie de transmission plus solidement établie. C’est l’avis retenu par al-Shāfi‘ī.

Quant à l’autorité chargée d’appliquer cette peine légale, ils s’accordent à dire que cette tâche revient au dirigeant, comme pour toutes les autres peines légales. Ils divergent toutefois sur l’application de ces peines par les maîtres à leurs esclaves.

Mālik dit : « Le maître applique à son esclave les peines légales pour fornication et pour accusation calomnieuse de fornication lorsque des témoins déposent devant lui, mais il ne peut le faire sur le fondement de sa seule connaissance personnelle des faits. Quant à l’amputation pour vol, seul le dirigeant peut l’appliquer. » Al-Layth partage cet avis.

Abū Hanīfa dit : « Seul le dirigeant applique les peines légales aux esclaves. »

Al-Shāfi‘ī dit : « Le maître applique à son esclave toutes les peines légales. » C’est également l’avis d’Ahmad, d’Ishāq et d’Abū Thawr.

Le principal argument de Mālik est ce hadith bien connu :

« Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — fut interrogé au sujet de l’esclave qui commet la fornication sans être mariée. Il répondit : “Si elle commet la fornication, fouettez-la. Puis, si elle recommence, fouettez-la. Puis, si elle recommence, fouettez-la. Ensuite, vendez-la, ne serait-ce que contre une corde tressée.” »

Il s’appuie aussi sur cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :

« Si l’esclave de l’un de vous commet la fornication, qu’il la fouette. »

Quant à al-Shāfi‘ī, il s’appuie, outre ces hadiths, sur cette parole rapportée du Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix :

« Appliquez les peines légales aux esclaves que vous possédez. »

Il invoque également le fait que cette pratique est rapportée d’un groupe de Compagnons, notamment Ibn ‘Umar, Ibn Mas‘ūd et Anas, sans qu’aucun autre ne les ait contredits.

Le principal argument d’Abū Hanīfa est le consensus selon lequel l’application des peines légales relève, en principe, du souverain. Il est rapporté d’al-Hasan, de ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azīz et d’autres qu’ils disaient : « La prière du vendredi, la zakat, le butin acquis sans combat et l’exercice de la justice relèvent du souverain. »

Section

Quant aux moyens d’établir les faits entraînant cette peine légale, les savants s’accordent à reconnaître l’aveu et le témoignage de deux personnes intègres. Ils divergent toutefois sur la possibilité de les établir par l’odeur.

Mālik, ses disciples et la majorité des juristes du Hedjaz considèrent que l’odeur entraîne l’application de la peine légale lorsque deux témoins intègres en attestent devant le juge. Al-Shāfi‘ī, Abū Hanīfa, la majorité des juristes d’Irak, un groupe de juristes du Hedjaz et la majorité des savants de Bassora s’opposent à cet avis : selon eux, l’odeur ne permet pas d’établir les faits entraînant cette peine.

Le principal argument de ceux qui admettent le témoignage fondé sur l’odeur est l’analogie avec le témoignage fondé sur la reconnaissance d’une voix ou d’une écriture. Ceux qui ne l’admettent pas invoquent le risque de confusion entre les odeurs, les peines légales étant écartées en cas de doute.