soumet pas le père au talion pour la mort de son enfant. » Ils invoquent également leur accord unanime sur le fait qu’on ne lui coupe pas la main pour avoir volé des biens de son enfant.

C’est pourquoi ils disent : « La valeur de l’esclave est mise à sa charge, qu’elle soit devenue enceinte ou non, car elle est désormais interdite à son fils ; c’est donc comme s’il en avait causé la perte. » Ils invoquent aussi leur accord unanime sur le fait que, si un père tuait son petit-fils, son fils ne pourrait exercer le talion contre lui. Il en va de même pour toute victime dont le fils serait l’ayant droit.

Une autre question concerne l’homme qui a un rapport avec l’esclave de son épouse. Les savants divergent à ce sujet en quatre avis. Mālik et la majorité disent : « Il encourt intégralement la peine légale. » Un groupe dit : « Il n’encourt pas la peine légale. La valeur de l’esclave est mise à sa charge et il la rembourse à son épouse si l’esclave était consentante. S’il l’a contrainte, sa valeur est également mise à sa charge, mais elle devient libre. » C’est l’avis d’Ahmad et d’Ishāq, ainsi que celui d’Ibn Mas‘ūd. Le premier avis est celui de ‘Umar ; Mālik le rapporte de lui dans le Muwatta’.

Certains disent : « Il ne reçoit que cent coups de fouet, qu’il remplisse les conditions matrimoniales requises pour la lapidation ou qu’il ait déjà consommé un mariage. » D’autres disent : « Il encourt une peine discrétionnaire. »

Ceux qui imposent la peine légale s’appuient principalement sur le fait qu’il a eu un rapport sans posséder pleinement l’esclave, sans en être copropriétaire et sans mariage : la peine légale s’impose donc. Ceux qui l’écartent s’appuient principalement sur ce récit établi :

« Le Messager d’Allah — qu’Allah le couvre d’éloges et le salue — statua, au sujet d’un homme qui avait eu un rapport avec l’esclave de son épouse, que, s’il l’avait contrainte, elle devenait libre et qu’il devait à sa maîtresse une esclave équivalente. Si elle avait été consentante, elle lui appartenait, et il devait à sa maîtresse une esclave équivalente. »

Il bénéficie en outre d’une apparence de droit sur les biens de son épouse, comme l’indique cette parole du Prophète — qu’Allah le couvre d’éloges et le salue — : « On épouse une femme pour trois raisons… », parmi lesquelles il mentionna ses biens. Cet argument se trouve renforcé selon le principe de ceux qui considèrent que l’épouse ne peut disposer de ses biens sans l’autorisation de son mari au-delà du tiers, ou dès le tiers inclus : telle est la doctrine de Mālik.

Une autre question concerne l’avis d’Abū Hanīfa, qui écarte la peine légale de l’homme ayant un rapport avec une femme dont il a loué les services. La majorité soutient l’avis contraire. Sa position sur ce point est faible et doit être délaissée. Il semble avoir considéré que cet usage ressemblait aux autres services pour lesquels il l’avait engagée : il y aurait donc une apparence de droit, et la situation ressemblerait au mariage temporaire. Une autre question, également controversée, concerne l’exemption de la peine légale pour celui qui oppose une résistance.

En somme, les mariages non valides relèvent de ce chapitre. Selon Mālik, la plupart d’entre eux permettent d’écarter la peine légale, sauf ceux qui sont contractés avec une personne qu’il est définitivement interdit d’épouser en raison de la parenté, comme la mère ou toute autre personne dans une situation semblable, pour laquelle l’ignorance ne constitue pas une excuse.

[Chapitre deuxième : les différentes catégories de personnes qui commettent la fornication et leurs peines]

Les personnes qui commettent la fornication se répartissent, selon les distinctions dont dépend la peine, en quatre catégories : celles qui ont consommé un mariage et remplissent les conditions matrimoniales requises, celles qui n’ont jamais consommé de mariage, les personnes libres et les esclaves, les hommes et les femmes.

Les peines légales islamiques sont au nombre de trois : la lapidation, la flagellation et le bannissement.

Quant aux personnes libres ayant déjà consommé un mariage