Ils divergent également sur l’application de la qasāma lorsque la victime est un esclave. Certains l’admettent, par analogie avec l’homme libre ; c’est l’avis d’Abū Hanīfa. D’autres l’excluent, par analogie avec l’animal ; c’est l’avis de Mālik. Selon eux, l’indemnité est prélevée sur les biens du meurtrier. Selon Mālik, les cinquante serments de cette procédure doivent être prêtés par au moins cinquante hommes. Il exige au moins deux hommes pour prêter serment lorsqu’il s’agit d’obtenir le talion, tandis qu’un seul peut le faire en cas d’homicide involontaire. Selon lui, si l’un des ayants droit de la victime refuse de prêter serment, le talion ne peut plus être appliqué ; ceux qui n’ont pas refusé conservent toutefois leur droit à l’indemnité, c’est-à-dire à leur part de celle-ci.

Al-Zuhrī dit : « Si l’un d’eux refuse de prêter serment, tous perdent leur droit à l’indemnité. » Les questions particulières relevant de ce chapitre sont nombreuses.

Le juge dit : « L’étude de la qasāma relève des moyens par lesquels les homicides sont établis en justice. Elle appartient donc, en réalité, au Livre des jugements. Nous l’avons néanmoins présentée ici conformément à l’usage des juristes. En effet, lorsqu’une règle judiciaire concerne un domaine particulier de la Loi, ils estiment préférable de l’exposer dans ce domaine. Quant aux règles judiciaires qui s’appliquent à plusieurs catégories d’affaires, elles sont exposées dans le Livre des jugements. Il arrive aussi qu’ils adoptent les deux démarches à la fois, comme Mālik dans le Muwatta’, où il a réuni les règles judiciaires relevant des différents livres. »

[Livre des règles relatives à la fornication]
[Chapitre premier : définition de la fornication]

Livre des règles relatives à la fornication

L’étude des questions fondamentales de ce livre porte sur la définition de la fornication, les différentes catégories de personnes qui la commettent, les peines applicables à chacune d’elles et les moyens par lesquels cet acte infâme est établi.

Chapitre premier
Définition de la fornication

La fornication désigne tout rapport sexuel ne relevant ni d’un mariage, ni d’une apparence de mariage, ni d’un droit de propriété sur une esclave. Les savants de l’islam s’accordent globalement sur cette définition, bien qu’ils divergent sur ce qui constitue un doute permettant d’écarter les peines légales et sur ce qui ne le permet pas.

Plusieurs questions se posent à ce sujet ; nous en mentionnerons les plus connues. L’une d’elles concerne l’homme qui a un rapport avec une esclave dont il est copropriétaire. Mālik dit : « La peine légale est écartée. Si elle donne naissance à un enfant, sa filiation est établie à l’égard de cet homme, et la valeur de l’esclave est mise à sa charge. » Abū Hanīfa partage cet avis. Certains disent qu’une peine discrétionnaire lui est infligée. Abū Thawr dit : « Il encourt intégralement la peine légale s’il savait que cet acte était interdit. »

Les tenants du premier avis invoquent cette parole du Prophète — qu’Allah le couvre d’éloges et le salue — :

« Écartez les peines légales en présence de doutes. »

Ceux qui écartent la peine légale divergent sur l’obligation, pour cet homme, de verser une dot équivalente à celle d’une femme de même condition, au prorata de sa part.

Leur divergence tient à la question suivante : le statut de la part qu’il possède doit-il prévaloir sur celui de la part qu’il ne possède pas, ou l’inverse ? En effet, la part qu’il possède relève de la licéité, tandis que celle qu’il ne possède pas relève de l’interdit.

Une autre question controversée concerne le combattant qui a un rapport avec une esclave faisant partie du butin. Certains lui appliquent la peine légale ; d’autres l’écartent, et ce dernier avis est le plus conforme aux principes. La cause de cette divergence est la même que dans la question précédente. Allah est plus savant.

Une autre question concerne l’homme qui autorise un autre homme à avoir un rapport avec son esclave. Mālik dit : « La peine légale est écartée. » D’autres disent : « Une peine discrétionnaire lui est infligée. » Certains soutiennent au contraire : « Il s’agit d’une donation dont la prise de possession a eu lieu : la propriété de la personne suit le droit d’avoir des rapports avec elle. »

Une autre question concerne l’homme qui a un rapport avec l’esclave de son fils ou de sa fille. La majorité des savants considère qu’il n’encourt pas la peine légale, en raison de cette parole que le Prophète — qu’Allah le couvre d’éloges et le salue — adressa à un homme :

« Toi et tes biens appartenez à ton père. »

Ils invoquent également cette autre parole du Prophète — qu’Allah le couvre d’éloges et le salue — : « On ne