L’indemnité due pour la perte d’un fœtus relève également des atteintes commises par erreur examinées dans ce chapitre. En effet, l’expulsion du fœtus provoquée par des coups ne constitue pas un acte purement intentionnel : l’acte est intentionnel à l’égard de sa mère, mais relève de l’erreur à son égard.

L’examen porte ici sur l’indemnité due selon les différentes catégories de fœtus, sur les caractéristiques du fœtus donnant lieu à cette indemnité, sur la personne à laquelle elle incombe, sur celle à laquelle elle revient et sur les conditions de son exigibilité.

Concernant les différentes catégories de fœtus, les juristes s’accordent pour dire que l’indemnité due pour le fœtus d’une femme libre, ainsi que pour celui qu’une esclave porte de son maître, est une ghurra. Cela repose sur le récit authentiquement rapporté du Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — par Abū Hurayra et d’autres :

« L’une de deux femmes de la tribu de Hudhayl lança un projectile sur l’autre, qui expulsa son fœtus. Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — fixa alors l’indemnité à une ghurra, consistant en un esclave ou une esclave. »

Chez ceux qui considèrent que la ghurra est déterminée par une valeur fixe — ce qui est l’avis de la majorité —, tous s’accordent à fixer cette valeur à la moitié du dixième de l’indemnité due pour la mère. Toutefois, ceux qui estiment que l’indemnité entière est de dix mille dirhams pour les personnes qui s’en acquittent en dirhams fixent l’indemnité due pour le fœtus à cinq cents dirhams. Ceux qui la fixent à douze mille dirhams retiennent six cents dirhams.

Quant à ceux qui ne fixent aucune limite en la matière, ou qui ne déterminent pas la ghurra par sa valeur, et qui autorisent le versement de sa contre-valeur, ils considèrent que la somme due correspond à la valeur de la ghurra, quel qu’en soit le montant. Dāwūd et les tenants de l’école littéraliste estiment que tout ce à quoi s’applique le terme de ghurra suffit à acquitter cette obligation. Toutefois, selon lui, le versement de sa contre-valeur ne suffit pas, à ce qu’il me semble.

Ils divergent sur l’indemnité due pour le fœtus d’une esclave et pour celui d’une femme appartenant aux gens du Livre. Mālik et al-Shāfi‘ī estiment que, pour le fœtus d’une esclave, l’indemnité représente le dixième de la valeur de sa mère au jour de l’atteinte, qu’il soit de sexe masculin ou féminin. D’autres distinguent les deux sexes : certains estiment que, s’il est de sexe féminin, l’indemnité représente le dixième de la valeur de sa mère ; s’il est de sexe masculin, elle représente le dixième de la valeur qu’il aurait s’il était vivant. C’est l’avis d’Abū Hanīfa. Ils ne divergent pas sur le fait que, lorsque le fœtus d’une esclave est expulsé vivant, l’indemnité due correspond à sa valeur. Abū Yūsuf estime que, s’il est expulsé mort, l’indemnité correspond à la diminution de valeur subie par sa mère.

Concernant le fœtus d’une non-musulmane bénéficiant d’un pacte de protection, Mālik, al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa estiment que l’indemnité représente le dixième de celle due pour sa mère. Chacun reste toutefois fidèle à son principe : pour Abū Hanīfa, l’indemnité due pour un non-musulman bénéficiant d’un pacte de protection est égale à celle d’un musulman ; pour al-Shāfi‘ī, elle en représente le tiers ; pour Mālik, elle en représente la moitié.

Quant aux caractéristiques du fœtus donnant lieu à cette indemnité, ils s’accordent pour poser comme conditions qu’il soit expulsé mort et que sa mère ne meure pas des coups reçus. Ils divergent toutefois lorsque la mère meurt des coups, puis que le fœtus est expulsé mort. Al-Shāfi‘ī et Mālik estiment qu’aucune indemnité n’est due pour lui. Ashhab considère au contraire que la ghurra est due ; c’est également l’avis d’al-Layth, de Rabī‘a et d’al-Zuhrī.

Ils divergent aussi sur certaines questions particulières, notamment sur les signes permettant de déterminer si le fœtus a été expulsé vivant ou mort. Mālik et ses disciples considèrent que le signe de vie est l’émission de cris ou de pleurs. Al-Shāfi‘ī, Abū Hanīfa, al-Thawrī et la plupart des juristes estiment que tout signe habituellement reconnu comme attestant la vie — mouvement, éternuement ou respiration — entraîne l’application des règles relatives à un être vivant. Cet avis est le plus convaincant.