qu’il a dit :

« Toute femme ayant enfanté de son maître sera libre à la mort de celui-ci. »

Or, aucun de ces deux hadiths n’est établi selon les spécialistes du hadith. C’est ce que rapporte Abū ‘Umar ibn ‘Abd al-Barr — qu’Allah lui fasse miséricorde —, lui-même spécialiste de cette discipline.

Ils avancent aussi parfois, par un raisonnement fondé sur le sens, qu’elle a acquis une protection particulière en raison du lien qui l’unit à l’enfant, lequel est une partie d’elle-même. Ils rapportent cette justification de ‘Umar — qu’Allah l’agrée — qui, lorsqu’il décida d’interdire leur vente, déclara : « Notre chair s’est mêlée à la leur, et notre sang au leur. »

À quel moment acquiert-elle le statut d’umm al-walad ? Les juristes s’accordent à lui reconnaître ce statut si son maître la possédait avant qu’elle ne conçoive de lui. Ils divergent, en revanche, lorsqu’il l’acquiert alors qu’elle est enceinte de lui ou après qu’elle a enfanté de lui. Mālik dit : « Elle ne devient pas une umm al-walad si elle a enfanté de lui avant qu’il ne la possède, puis qu’il les acquiert, elle et son enfant. » Abū Hanīfa estime, quant à lui, qu’elle acquiert ce statut. Les avis rapportés de Mālik divergent lorsqu’il l’acquiert enceinte. Le raisonnement analogique conduit à lui reconnaître ce statut dans tous ces cas, car vendre la mère de son enfant ne relève pas de la noblesse du caractère. Or le Prophète — sur lui la prière et la paix — a dit :

« J’ai été envoyé pour parfaire les nobles caractères. »

Par quel fait devient-elle une umm al-walad ? Selon Mālik, il suffit qu’elle expulse quelque chose dont on sait qu’il s’agit du produit d’une conception, qu’il se présente comme une masse de chair ou un caillot de sang. Al-Shāfi‘ī exige, pour sa part, que des signes de formation corporelle, tels qu’une forme ou des contours reconnaissables, y apparaissent. Leur divergence porte donc sur ce à quoi s’applique le terme d’enfantement, ou sur ce dont on peut établir avec certitude qu’il s’agit d’un enfant.

Quant aux règles de la condition servile qui demeurent applicables à son égard, ils s’accordent à dire qu’elle est assimilée à une esclave pour son témoignage, les peines légales qui lui sont applicables, l’indemnité due pour sa mort et les réparations dues pour ses blessures. La majorité de ceux qui interdisent sa vente ne reconnaissent aucune circonstance nouvelle qui la rendrait susceptible d’être vendue. Il est toutefois rapporté de ‘Umar ibn al-Khattāb que, si elle commet l’adultère, elle redevient esclave.

Les avis rapportés d’al-Shāfi‘ī divergent sur la question suivante : son maître peut-il la faire travailler et tirer des revenus de ses services sa vie durant ? Mālik dit : « Il n’en a pas le droit ; il peut seulement avoir des rapports avec elle. » Al-Shāfi‘ī dit : « Il en a le droit. »

L’argument principal de Mālik est que, puisque le maître ne peut disposer de sa personne par la vente, il ne peut pas davantage louer ses services. Il estime cependant permis de louer les services des enfants qu’elle a eus d’un autre homme, car la protection dont ils bénéficient est, selon lui, moindre. L’argument principal d’al-Shāfi‘ī est le consensus établi sur le droit du maître d’avoir des rapports avec elle.

La divergence tient donc à ce que la location de ses services peut être rattachée par analogie à deux cas de référence : les rapports avec elle, d’une part, et sa vente, d’autre part. Il faut alors privilégier celui des deux avec lequel la ressemblance est la plus forte.

Quant au moment où elle devient libre, ils s’accordent à le fixer à la mort du maître. À présent, je ne connais personne qui ait soutenu que son affranchissement devait être imputé sur le tiers de la succession. L’analogie avec l’esclave dont l’affranchissement est fixé à la mort de son maître est faible, si l’on retient l’avis selon lequel l’affranchissement de ce dernier est imputé sur le tiers de la succession.