[Livre des esclaves ayant enfanté de leur maître]

Les questions fondamentales abordées dans ce livre sont les suivantes : l’umm al-walad (esclave ayant enfanté de son maître) peut-elle être vendue ? Si elle ne peut l’être, à quel moment et par quel fait acquiert-elle ce statut ? Quelles règles de la condition servile demeurent applicables à son égard au bénéfice de son maître ? Et quand devient-elle libre ?

Concernant la première question, les savants, anciens comme postérieurs, ont divergé. Il est établi que ‘Umar — qu’Allah l’agrée — avait jugé qu’elle ne pouvait être vendue et qu’elle serait affranchie à la mort de son maître, sur l’actif de sa succession. Une décision semblable est rapportée de ‘Uthmān. C’est l’avis de la plupart des successeurs des Compagnons et de la majorité des juristes des différentes contrées. Abū Bakr al-Siddīq et ‘Alī — qu’Allah les agrée tous deux —, Ibn ‘Abbās, Ibn al-Zubayr, Jābir ibn ‘Abd Allāh et Abū Sa‘īd al-Khudrī autorisaient, quant à eux, la vente de l’umm al-walad. Parmi les juristes des différentes contrées, les tenants de l’école littéraliste ont également adopté cet avis. Jābir et Abū Sa‘īd ont dit :

« Nous vendions les esclaves ayant enfanté de leur maître alors que le Prophète — sur lui la prière et la paix — était parmi nous, et il n’y voyait aucun mal. »

Ils invoquent aussi ce propos rapporté de Jābir :

« Nous vendions les esclaves ayant enfanté de leur maître à l’époque du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix —, à celle d’Abū Bakr et au début du califat de ‘Umar. Puis ‘Umar nous interdit de les vendre. »

Parmi les arguments sur lesquels les littéralistes s’appuient dans cette question figure le raisonnement appelé « présomption de maintien de l’état faisant l’objet d’un consensus ». Ils disent en effet : puisqu’un consensus s’est établi sur le fait qu’elle était une esclave avant l’accouchement, elle doit conserver ce statut après l’accouchement, jusqu’à ce qu’une preuve indique le contraire. Les ouvrages consacrés aux fondements du droit ont exposé la valeur probante de ce raisonnement et montré qu’il n’est pas recevable pour ceux qui admettent le raisonnement analogique. Il ne constitue une preuve que selon la conception de ceux qui rejettent l’analogie.

Il arrive que la majorité leur oppose un argument semblable au leur, selon le procédé appelé « opposer une affirmation à une affirmation ». Ils disent ainsi : « Ne reconnaissez-vous pas qu’un consensus s’est établi sur l’interdiction de la vendre pendant sa grossesse ? Dès lors, il faut présumer le maintien de l’état faisant l’objet de ce consensus après l’accouchement. » Toutefois, les littéralistes postérieurs ont contesté cette prémisse : ils n’admettent pas qu’il soit interdit de la vendre enceinte.

Parmi les traditions sur lesquelles la majorité s’appuie en cette matière figure le récit selon lequel le Prophète — sur lui la prière et la paix — aurait dit au sujet de Māriya, sa concubine, lorsqu’elle mit au monde Ibrāhīm :

« Son enfant l’a affranchie. »

À cela s’ajoute le hadith dans lequel Ibn ‘Abbās rapporte du Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix —