aux conditions de validité. C’est pourquoi Mālik a distingué une troisième catégorie de clauses : celles qui invalident le contrat si celui qui les a stipulées tient à leur application, mais qui ne l’invalident pas s’il y renonce. Il convient de comprendre ce principe pour l’ensemble des contrats régis par la Loi.

Parmi les questions célèbres qu’ils examinent en ce domaine figure la suivante : lorsqu’un contrat d’affranchissement comporte une clause imposant un service, un voyage ou une autre obligation semblable, et que l’esclave est en mesure de s’acquitter de ses versements avant l’échéance du contrat, devient-il libre ou non ? Mālik et un groupe de savants considèrent que cette clause est nulle et que l’esclave devient libre dès qu’il a versé la totalité de la somme. D’autres estiment qu’il ne devient libre qu’après avoir acquitté toute la somme et satisfait à cette clause. On rapporte ainsi de ‘Umar ibn al-Khattāb — qu’Allah l’agrée — qu’il affranchit les esclaves de l’autorité publique en leur imposant de servir le calife après trois ans.

Ils ne divergent pas sur le fait que, lorsqu’un maître affranchit son esclave à condition que celui-ci le serve pendant un certain nombre d’années, son affranchissement ne devient pleinement effectif qu’une fois ces années de service accomplies. L’analogie étaye donc l’avis selon lequel la clause est contraignante. Telles sont les questions célèbres qui se présentent à propos des principes fondamentaux de ce livre.

Certaines questions sont également abordées dans ce livre alors qu’elles relèvent d’autres livres. Lorsqu’elles sont mentionnées ici, elles le sont en tant que questions dérivées des principes qui y sont exposés ; lorsqu’elles sont mentionnées ailleurs, elles le sont en tant que questions fondamentales. C’est pourquoi il convenait davantage de les mentionner dans ce livre.

Parmi elles figure leur divergence sur le cas où un maître marie sa fille à son esclave sous contrat d’affranchissement, puis meurt et laisse à sa fille une part de cet esclave en héritage. Mālik et al-Shāfi‘ī considèrent que le mariage est dissous, car elle est devenue propriétaire d’une part de son époux, alors qu’il est unanimement reconnu qu’une femme ne peut s’unir à un esclave qu’elle possède. Abū Hanīfa considère que le mariage demeure valide, car elle n’a hérité que d’une créance à la charge de l’esclave sous contrat, et non de la propriété de sa personne. Cette question trouve plus justement sa place dans le livre du mariage.

Relève également de cette catégorie leur divergence sur le cas où l’esclave sous contrat meurt en laissant des dettes et une partie de la somme due au titre de son contrat : son maître participe-t-il au partage de ses biens avec les créanciers ? La majorité considère qu’il n’y participe pas. Shurayh et Ibn Abī Laylā estiment, quant à eux, que le maître concourt avec les créanciers.

Ils divergent de même sur le cas où l’esclave sous contrat devient insolvable et où ses dettes absorbent tous les biens qu’il détient : le droit de poursuite des créanciers s’étend-il à sa personne ? Mālik, al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa considèrent qu’ils ne peuvent exercer aucun recours sur sa personne. Al-Thawrī et Ahmad estiment qu’ils peuvent le saisir, à moins que son maître ne le rachète.

Ils s’accordent sur le fait que, s’il ne peut acquitter les indemnités dues pour les atteintes qu’il a commises, il est livré en réparation de celles-ci, à moins que son maître ne les acquitte pour lui. La question de savoir si son maître concourt ou non avec les créanciers relève du livre de la faillite ; celle des atteintes qu’il commet relève du chapitre consacré aux atteintes aux personnes.

Parmi les questions judiciaires qui sont ici des questions dérivées, mais constituent des questions fondamentales dans le chapitre des jugements, figure leur divergence sur la décision à rendre lorsque le maître et l’esclave sous contrat sont en désaccord sur le montant du contrat d’affranchissement. Mālik et Abū Hanīfa considèrent que la déclaration de l’esclave sous contrat fait foi. Al-Shāfi‘ī, Muhammad et Abū Yūsuf estiment qu’ils prêtent tous deux serment et résilient le contrat, par analogie avec les deux parties à une vente.

Les questions dérivées de