une séparation à une échéance future ; il est donc comparable à un mariage conclu pour une durée déterminée. Le second groupe s’appuie principalement sur l’assimilation de cette esclave à celle dont l’affranchissement doit prendre effet au décès de son maître. Ils s’accordent sur le fait que, si elle ne peut plus honorer son contrat, les rapports charnels avec elle redeviennent licites.

Ceux qui interdisent ces rapports divergent sur la question de savoir si le maître qui les a doit subir une peine légale. La majorité d’entre eux considère qu’aucune peine légale ne lui est applicable, car ces rapports sont entourés d’un doute juridique. Certains estiment, au contraire, qu’il doit subir cette peine.

Ils divergent également sur l’obligation de lui verser une dot. Quant à l’esclave sous contrat, les savants, à ma connaissance, considèrent qu’il demeure soumis aux règles propres aux esclaves, notamment en matière de répudiation, de témoignage, de peines légales et dans les autres domaines où leur statut est particulier.

Relève également de cette catégorie leur divergence sur sa vente. La majorité considère que l’esclave sous contrat ne peut être vendu qu’à condition que son contrat d’affranchissement soit maintenu auprès de l’acquéreur. Certains permettent sa vente tant qu’il n’a encore effectué aucun versement au titre de son contrat, car Barīra fut vendue alors qu’elle n’en avait encore rien acquitté. D’autres permettent la vente si l’esclave sous contrat y consent. Tel est l’avis d’al-Shāfi‘ī, car, selon lui, le contrat d’affranchissement n’est pas contraignant pour l’esclave. Il invoque le hadith de Barīra, qui fut vendue alors qu’elle était sous contrat d’affranchissement.

Ceux qui interdisent la vente de l’esclave sous contrat s’appuient principalement sur le fait qu’elle constitue une rupture de l’engagement, alors qu’Allah le Très-Haut a ordonné de le respecter. Cette question dépend donc de celle de savoir si le contrat d’affranchissement est contraignant ou non.

Ils divergent de même sur la cession de la créance issue du contrat d’affranchissement. Al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa l’interdisent, tandis que Mālik l’autorise et reconnaît à l’esclave sous contrat un droit de préemption sur cette créance.

Ceux qui autorisent cette cession l’assimilent à la vente d’une créance ; ceux qui l’interdisent y voient une opération entachée d’aléa.

Mālik assimile également le droit de préemption en cette matière au droit de préemption sur les créances. Une tradition est rapportée du Prophète — sur lui la prière et la paix — à ce sujet (je veux dire : au sujet du droit de préemption sur les créances). Selon Mālik, lorsque la créance d’affranchissement est payable en or, sa cession est permise en contrepartie de biens non monétaires remis immédiatement, et non à terme, car il s’agirait alors d’un échange de dette contre dette.

Si la créance d’affranchissement est payable en biens non monétaires, elle peut être acquise contre de l’or ou de l’argent remis immédiatement, ou contre des biens non monétaires d’une autre nature. Lorsque l’esclave est affranchi, son patronage revient au maître qui a conclu le contrat d’affranchissement, et non à l’acquéreur.

Relève également de cette catégorie leur divergence sur la question de savoir si le maître peut contraindre son esclave à conclure un contrat d’affranchissement.

[Les conditions du contrat d’affranchissement]

Parmi les conditions du contrat d’affranchissement, certaines sont prescrites par la Loi et conditionnent la validité du contrat. Elles ont déjà été exposées à propos de ses éléments constitutifs. D’autres sont des clauses convenues entre les parties. Parmi celles-ci, certaines invalident le contrat ; d’autres l’invalident si l’on tient à leur application, mais le contrat reste valide si l’on y renonce. Certaines sont permises sans être contraignantes ; d’autres sont contraignantes. Toutes sont exposées en détail dans les ouvrages consacrés aux questions juridiques particulières. Or, notre livre n’est pas un ouvrage de cette nature : il porte sur les principes fondamentaux.

D’une manière générale, les clauses qui invalident le contrat sont celles qui s’opposent aux conditions de validité prescrites par la Loi pour ce contrat.

Les clauses permises sont celles qui ne portent pas atteinte aux conditions assurant la validité du contrat et ne leur sont pas indissociablement liées. Les juristes ne divergent pas sur cette règle générale. Leurs divergences concernant les clauses tiennent seulement à leur désaccord sur ce qui constitue ou non une condition de validité. Cette appréciation varie selon que ces clauses sont plus ou moins susceptibles de porter atteinte