Les disciples de Mālik divergent au sujet de l’esclave qui a donné un enfant à un homme sous contrat d’affranchissement : si celui-ci meurt en laissant des fils et que la somme due au titre de son contrat est intégralement acquittée, cette femme est-elle affranchie ou non ?

Ibn al-Qāsim dit : « Si elle a un enfant auprès d’elle, elle est affranchie ; sinon, elle reste esclave. » Ashhab dit : « Elle est affranchie dans tous les cas. »

Selon le principe retenu par al-Shāfi‘ī, tout ce que laisse l’esclave sous contrat d’affranchissement appartient à son maître. Ses fils ne peuvent donc s’en servir pour acquitter ce qu’il devait encore au titre de son contrat, qu’ils aient été inclus avec lui dans ce contrat ou qu’ils soient nés pendant sa durée. Il leur appartient seulement de travailler pour acquitter la somme due. Selon le principe retenu par Abū Hanīfa, l’esclave sous contrat doit nécessairement être considéré comme libre. Quant à l’avis d’Ibn al-Qāsim, il semble relever de la préférence juridique.

Quatrième catégorie : les personnes incluses ou non avec lui dans le contrat d’affranchissement

Les juristes s’accordent sur le fait que l’enfant de l’esclave sous contrat d’affranchissement n’est inclus dans le contrat de son père que par une stipulation expresse, car il constitue un autre esclave appartenant au maître. Ils s’accordent également sur l’inclusion des enfants qui lui naissent pendant la durée du contrat. Quant à l’esclave qui lui a donné un enfant, ils divergent à son sujet, comme nous l’avons déjà exposé.

Ils divergent également sur la question de savoir si ses biens sont inclus dans le contrat du seul fait de sa conclusion. Mālik estime qu’ils y sont inclus, tandis qu’al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa estiment qu’ils ne le sont pas. Al-Awzā‘ī considère qu’ils y sont inclus moyennant une stipulation, c’est-à-dire si celui qui conclut le contrat le stipule.

Cette question repose sur les points suivants : l’esclave peut-il être propriétaire ou non ? Ses biens lui restent-ils acquis lors de son affranchissement ? Ces questions ont déjà été traitées.

Cinquième catégorie : les actes pour lesquels la capacité de l’esclave sous contrat d’affranchissement est restreinte ou non, et les règles propres à l’esclave qui continuent de lui être applicables

Nous disons donc : les savants s’accordent sur le fait que, sans l’autorisation de son maître, l’esclave sous contrat d’affranchissement ne peut faire un don d’une valeur appréciable sur ses biens, affranchir un esclave ni faire l’aumône. Sa capacité est restreinte pour ces actes et ceux qui leur sont semblables (c’est-à-dire qu’il ne peut se dessaisir d’un bien sans contrepartie).

Ils divergent toutefois sur plusieurs cas particuliers relevant de cette question.

Ainsi, lorsque le maître n’apprend le don ou l’affranchissement effectué par l’esclave qu’après l’acquittement de la somme convenue dans son contrat, Mālik et un groupe de savants considèrent que l’acte produit ses effets, tandis que d’autres le refusent.

Ces derniers s’appuient principalement sur le fait que l’acte a été accompli dans une situation où il n’était pas permis de l’accomplir : il était donc invalide. Ceux qui l’admettent s’appuient principalement sur la disparition de l’empêchement, à savoir la crainte que l’esclave ne puisse acquitter la somme due.

Leur divergence tient à la question suivante : l’autorisation du maître est-elle une condition du caractère contraignant de l’acte ou une condition de sa validité ? Ceux qui en font une condition de validité n’admettent pas l’acte, même après l’affranchissement de l’esclave. Ceux qui en font une condition de son caractère contraignant l’admettent une fois l’esclave affranchi : l’acte ayant été valablement conclu, il se trouve validé dès lors que l’autorisation jusque-là attendue n’est plus requise, comme si le maître l’avait accordée.

Tout cela concerne ceux qui permettent à l’esclave sous contrat d’affranchissement d’affranchir un esclave avec l’autorisation de son maître. En effet, après s’être accordés sur l’interdiction d’un tel affranchissement sans cette autorisation, les juristes divergent sur sa licéité lorsqu’elle est accordée. Certains le permettent ; d’autres l’interdisent, et c’est l’avis d’Abū Hanīfa. Mālik, quant à lui, le permet,