faire constater l’incapacité de payer de l’esclave, tandis que celui-ci s’y refuse, soit l’inverse (je veux dire que le maître souhaite maintenir le contrat d’affranchissement, tandis que l’esclave souhaite être déclaré incapable de payer).

Lorsqu’ils s’accordent pour constater l’incapacité de payer, deux cas se présentent, selon qu’un enfant est compris ou non dans le contrat d’affranchissement. Si un enfant y est compris, il n’existe aucune divergence dans la doctrine de Mālik : il n’est pas permis de constater cette incapacité. Si l’esclave n’a pas d’enfant, deux avis sont rapportés de Mālik : selon le premier, cela n’est pas permis lorsqu’il possède des biens ; c’est également l’avis d’Abū Hanīfa. Selon le second, cela lui est permis.

Si l’esclave demande à être déclaré incapable de payer et que le maître s’y oppose, il ne peut obtenir satisfaction tant qu’il possède des biens ou qu’il est capable de travailler pour acquitter la somme due.

Si, à l’inverse, le maître souhaite faire constater l’incapacité de payer et que l’esclave s’y oppose, cette incapacité ne peut, selon Mālik, être prononcée que par un juge, après que le maître a établi devant lui que l’esclave ne possède aucun bien et n’a pas les moyens de payer.

Revenons aux principaux arguments sur lesquels repose leur divergence fondamentale dans cette question. Al-Shāfi‘ī s’appuie principalement sur le récit selon lequel Barīra vint trouver ‘Ā’isha et lui dit :

« Je souhaite que tu m’achètes et que tu m’affranchisses. »

Celle-ci lui répondit : « Si tes maîtres y consentent. » Barīra se rendit alors auprès de ses maîtres, qui la vendirent alors qu’elle était sous contrat d’affranchissement. Ce récit est rapporté par al-Bukhārī.

Les malikites s’appuient principalement sur l’analogie entre le contrat d’affranchissement et les contrats contraignants. En outre, l’esclave doit, à cet égard, être soumis à la même règle que le maître : dans les contrats, le caractère contraignant ou la faculté de résiliation doivent normalement être les mêmes pour les deux parties. Qu’un contrat lie une partie sans lier l’autre s’écarte donc des principes généraux. Ils expliquent le hadith de Barīra en disant que ses maîtres avaient vendu son contrat d’affranchissement, et non sa personne.

Les hanafites disent : puisque le droit de l’esclave prévaut dans le contrat d’affranchissement, le contrat doit être contraignant pour l’autre partie, dont le droit passe au second plan, à savoir le maître. Ils prennent pour modèle le mariage : celui-ci ne lie pas irrévocablement l’époux, puisqu’il dispose du droit de répudiation, alors qu’il lie l’épouse. Les malikites leur objectent que ce contrat demeure contraignant quant à la contrepartie convenue, puisque l’époux ne peut reprendre la dot.

Troisième catégorie

Concernant son statut lorsqu’il meurt avant d’avoir acquitté la somme prévue par le contrat d’affranchissement, ils s’accordent à dire que, s’il meurt sans enfant et sans en avoir rien versé, il est considéré comme mort en état de servitude. Ils divergent toutefois lorsqu’il laisse des enfants.

Mālik dit : ses enfants ont le même statut que lui. S’il laisse suffisamment de biens pour acquitter la somme due au titre du contrat d’affranchissement, ils la versent et deviennent libres. S’il ne laisse aucun bien, mais qu’ils sont capables de travailler pour payer, ils restent tenus de respecter les échéances de leur père jusqu’à ce qu’ils deviennent incapables de payer ou obtiennent leur affranchissement. S’ils ne possèdent aucun bien et ne sont pas capables de travailler pour payer, ils retombent en esclavage.

Si une partie de ses biens subsiste après le règlement de la somme due au titre du contrat d’affranchissement, ils en héritent selon les règles successorales applicables aux personnes libres. Toutefois, seuls ses enfants compris avec lui dans le contrat d’affranchissement héritent de lui, à l’exclusion de ses autres héritiers, s’il en a d’autres que ces enfants.