l’homme relevant d’un territoire en guerre avec les musulmans qui affranchit son esclave alors qu’ils professent encore la même religion, puis vient avec lui en terre d’islam, tous deux étant devenus musulmans.

Mālik dit : « Il est son patron et hérite de lui. »

Abū Hanīfa dit : « Il n’existe aucun lien de patronage entre eux, et l’affranchi peut conclure un pacte de patronage avec qui il veut », conformément à sa doctrine sur le patronage et les pactes d’alliance.

Ashhab s’oppose à Mālik et dit : « Si l’esclave embrasse l’islam avant son maître, son patronage ne revient jamais à ce dernier. »

Ibn al-Qāsim dit : « Il lui revient. » Tel est aussi le sens de l’avis de Mālik, car celui-ci prend en considération la situation au moment de l’affranchissement.

Toutes ces questions sont des hypothèses théoriques qui ne se sont pas encore présentées dans les faits. En effet, l’asservissement des uns par les autres ne fait partie ni de la religion des chrétiens ni de celle des juifs, selon les croyances qu’ils professent à notre époque et qu’ils prétendent relever de leurs religions.

Cinquième question

La grande majorité des savants s’accorde à dire que les femmes ne peuvent hériter au titre du patronage que de ceux qu’elles ont personnellement affranchis, ou de ceux que leurs affranchis leur rattachent par un lien de patronage ou de filiation, comme l’affranchi de leur affranchi ou le fils de leur affranchi. Elles n’héritent donc pas de l’affranchi d’une personne dont elles recueillent la succession, sauf selon l’avis rapporté de Shurayh.

Son principal argument est que, puisqu’une femme détient le patronage de celui qu’elle a elle-même affranchi, elle doit également détenir celui de l’esclave affranchi par la personne dont elle hérite, par analogie avec l’homme. C’est ce qu’ils appellent l’analogie fondée sur le sens, qui constitue le degré le plus élevé du raisonnement analogique. Seul son caractère isolé affaiblit cet avis.

Le principal argument de la majorité est que le patronage est établi en raison du bienfait accordé par celui qui affranchit à celui qui est affranchi. Or ce bienfait ne se retrouve que chez celui qui a personnellement procédé à l’affranchissement, ou chez ceux qui lui sont unis par un lien particulièrement fort, à savoir ses parents agnatiques.

Le juge dit : « Maintenant qu’il est établi qui détient un droit de patronage et qui n’en détient pas, il reste à examiner l’ordre de priorité entre ses bénéficiaires. »

L’une des questions les plus connues dans ce chapitre est celle qu’ils appellent l’« attribution du patronage au plus proche parent ».

En voici un exemple : un homme affranchit un esclave, puis meurt en laissant deux frères ou deux fils. Ensuite, l’un de ces deux frères ou de ces deux fils meurt en laissant un fils.

La majorité dit, dans ce cas, que la part de patronage du frère décédé n’est pas transmise à son fils, mais revient à son frère, qui y a davantage droit que le fils du défunt. Il en va autrement de la succession : l’exclusion successorale dépend du degré de proximité avec le défunt, tandis qu’ici, elle dépend du degré de proximité avec celui qui a personnellement procédé à l’affranchissement. Cet avis est rapporté, parmi les Compagnons, de ‘Umar ibn al-Khattāb, de ‘Alī, de ‘Uthmān, d’Ibn Mas‘ūd et de Zayd ibn Thābit.

Shurayh et un groupe de savants de Bassora disent : « Dans ce cas, le droit du frère décédé revient à ses fils. »

Leur principal argument repose sur l’assimilation du patronage à la succession.

Le principal argument du premier groupe est que le patronage est un lien de parenté dont le point de départ est celui qui a personnellement procédé à l’affranchissement.

Une autre question bien connue dans ce chapitre est celle du « transfert du patronage ». Elle se présente ainsi : un esclave a des fils d’une femme esclave ; celle-ci est affranchie, puis le père est affranchi à son tour. Les savants divergent alors sur la personne à laquelle revient le patronage des fils lorsque leur père est affranchi.

Ils s’accordent en effet à dire qu’après l’affranchissement de la mère et avant celui du père, leur patronage revient aux patrons de leur mère, à condition qu’ils n’aient pas été soumis à l’esclavage dans le ventre de celle-ci. Tel est le cas lorsque le père, encore esclave, l’a épousée après son affranchissement.