[Les enfants nés de fornication sont-ils rattachés à leurs pères ?]

La majorité des savants s’accorde à considérer que les enfants nés de fornication ne sont pas rattachés à leurs pères, sauf pour ceux de l’époque préislamique, conformément à ce qui est rapporté de ‘Umar ibn al-Khattāb, malgré une divergence entre les Compagnons sur ce point. Un groupe a toutefois soutenu un avis isolé : l’enfant né de fornication à l’époque islamique peut être rattaché à son père — je veux dire celui qui est issu d’une fornication commise à l’époque islamique.

Ils s’accordent à considérer que l’enfant ne peut être rattaché au lit s’il naît moins de six mois après la conclusion du mariage ou après sa consommation, selon le point de départ retenu. Ils conviennent également qu’il est rattaché à compter de la consommation du mariage jusqu’au terme de la durée minimale de gestation, ou si l’homme s’est séparé de la femme et a cessé tout rapport avec elle.

Ils divergent sur la durée maximale de gestation permettant de rattacher l’enfant à son père. Mālik la fixe à cinq ans ; certains de ses disciples, à sept ans ; al-Shāfi‘ī, à quatre ans ; les juristes de Kūfa, à deux ans ; Muhammad ibn al-Hakam, à un an ; et Dāwūd, à six mois. Cette question doit être tranchée en se référant au cours habituel des choses et à l’expérience. L’avis d’Ibn ‘Abd al-Hakam et des littéralistes est plus proche de ce qui est habituel. Or, le jugement doit se fonder sur ce qui se produit habituellement, non sur des cas exceptionnels, lesquels pourraient même être impossibles.

Mālik et al-Shāfi‘ī considèrent que, lorsqu’un homme épouse une femme sans consommer le mariage, ou ne le consomme que plus tard, et qu’elle met au monde un enfant six mois après la conclusion du mariage, mais non après sa consommation, cet enfant ne lui est pas rattaché. Il ne l’est que si elle le met au monde au moins six mois après la consommation du mariage.

Abū Hanīfa dit, quant à lui, qu’elle partage juridiquement sa couche et que l’enfant lui est donc rattaché.

Mālik se fonde sur le fait qu’elle ne peut être considérée comme partageant sa couche que si des rapports sexuels sont possibles, ce qui suppose la consommation du mariage.

Abū Hanīfa s’appuie sur la portée générale de cette parole du Prophète — sur lui la bénédiction et la paix : « L’enfant est rattaché à celui auquel appartient le lit. » Il semble considérer qu’il s’agit d’une prescription à observer comme telle, comparable à la prééminence accordée aux rapports licites sur les rapports illicites lorsqu’on rattache l’enfant aux rapports licites.

Dans ce même domaine, ils divergent sur l’établissement de la filiation par l’expertise des ressemblances physiques. Cette question se pose lorsque deux hommes ont des rapports avec une même femme au cours d’une même période de pureté menstruelle, en vertu d’un droit de propriété sur elle ou d’un mariage. Le recours à cette expertise peut également être envisagé pour un enfant trouvé dont deux ou trois hommes revendiquent la paternité.

Chez les Arabes, les experts en ressemblances physiques étaient des personnes qui savaient discerner les traits de ressemblance entre les individus. Parmi les juristes des grandes villes, Mālik, al-Shāfi‘ī, Ahmad, Abū Thawr et al-Awzā‘ī admettent le recours à leur expertise.

Les juristes de Kūfa et la plupart des savants d’Irak refusent, en revanche, de statuer sur cette base. Selon eux, lorsque deux hommes revendiquent la paternité d’un enfant, celui-ci leur est rattaché à tous deux. Cela vaut lorsqu’aucun des deux ne peut se prévaloir d’un lien de lit, comme dans le cas d’un enfant trouvé, ou lorsque la même femme est considérée comme partageant la couche de chacun d’eux : ainsi d’une esclave ou d’une femme libre avec laquelle deux hommes ont des rapports au cours d’une même période de pureté menstruelle. La majorité des tenants de cet avis admet qu’un même enfant puisse avoir deux pères, mais pas davantage.

Muhammad, le disciple d’Abū Hanīfa, dit qu’il peut être le fils de trois hommes s’ils revendiquent tous sa paternité. Tout cela n’est que confusion et négation des données de la raison comme des textes transmis.

L’argument principal de ceux qui admettent l’expertise des ressemblances physiques est le récit rapporté par Mālik, d’après Sulaymān ibn Yasār : ‘Umar ibn al-Khattāb rattachait les enfants de l’époque préislamique à ceux qui les reconnaissaient — c’est-à-dire à ceux qui revendiquaient leur paternité à l’époque islamique. Deux hommes se présentèrent, chacun revendiquant la paternité de l’enfant d’une femme. Il fit alors venir un expert en ressemblances physiques, qui examina l’enfant et déclara : « Tous deux ont contribué à sa conception. » ‘Umar le frappa de son fouet, puis fit appeler la femme,