en considérant que la donation, en tant que contrat, n’a pas pour condition de validité la prise de possession. Mais puisque les Compagnons ont exigé celle-ci pour prévenir l’abus évoqué par ‘Umar, il en fait une condition de perfection de la donation et un droit du donataire. Si ce dernier tarde jusqu’à ce que la maladie ou l’insolvabilité du donateur empêche la prise de possession, son droit s’éteint.

La majorité des juristes des grandes cités considère que le père peut prendre possession, pour son fils mineur placé sous sa tutelle ou pour son fils majeur prodigue, des biens qu’il leur donne, de même qu’il prend possession pour eux des biens donnés par autrui. Pour que cette prise de possession soit effective, il lui suffit de faire attester la donation par des témoins et de la rendre publique. Tout cela concerne les biens autres que l’or et l’argent, ainsi que les biens non individualisés.

Ils se fondent sur ce que Mālik rapporte d’Ibn Shihāb, d’après Sa‘īd ibn al-Musayyab : ‘Uthmān ibn ‘Affān a dit :

« Lorsqu’un homme fait une donation à son fils encore trop jeune pour en prendre possession, qu’il la rend publique et la fait attester par des témoins, cela vaut prise de possession, même s’il continue lui-même à l’administrer. »

Mālik et ses disciples disent : « Une prise de possession effective est indispensable pour les logements et les vêtements. S’il s’agit d’une maison qu’il habite, il doit la quitter. De même, s’il porte le vêtement donné, la donation est nulle. » Pour les autres biens mobiliers, ils partagent l’avis des juristes (je veux dire qu’il suffit de rendre la donation publique et de la faire attester par des témoins).

Quant à l’or et à l’argent, les avis rapportés de Mālik divergent. Selon l’un, la donation n’est valable que si le père s’en dessaisit pour les remettre entre les mains d’un tiers. Selon un autre, elle est valable s’il les place dans une enveloppe ou un récipient qu’il ferme au moyen d’un sceau, en faisant attester cela par des témoins.

Les disciples de Mālik s’accordent à reconnaître que le tuteur testamentaire tient, en cela, la place du père.

Ils divergent toutefois au sujet de la mère. Ibn al-Qāsim dit : « Elle ne tient pas la place du père », avis qu’il rapporte également de Mālik. D’autres disciples de ce dernier estiment qu’elle la tient ; c’est aussi l’avis d’Abū Hanīfa. Al-Shāfi‘ī dit : « Le grand-père est assimilé au père. » Pour Ibn Wahb, la grand-mère maternelle tient la place de la mère, laquelle, selon lui, tient celle du père.

Les différentes sortes de donations

La donation peut porter sur la propriété d’un bien ou sur sa jouissance. Parmi les donations portant sur la propriété d’un bien, certaines visent une rétribution, tandis que d’autres n’en visent aucune. Lorsque l’on recherche une rétribution, celle-ci peut être attendue d’Allah ou d’une créature.

La licéité de la donation sans contrepartie ne fait l’objet d’aucune divergence ; seules les règles qui la régissent sont discutées.

Quant à la donation en contrepartie d’une rétribution, les savants divergent à son sujet : Mālik et Abū Hanīfa l’autorisent, tandis qu’al-Shāfi‘ī l’interdit. Dāwūd et Abū Thawr partagent ce dernier avis.

Leur divergence tient à la question suivante : s’agit-il ou non d’une vente dont le prix est inconnu ? Celui qui y voit une vente dont le prix est inconnu la range parmi les ventes entachées d’incertitude, qui sont illicites. Quant à celui qui ne la considère pas comme une vente à prix inconnu, il dit :