Ils divergent également, dans ce domaine, sur la validité de la donation d’une quote-part indivise d’un bien non partagé. Mālik, al-Shāfi‘ī, Ahmad et Abū Thawr la jugent valable, tandis qu’Abū Hanīfa la tient pour invalide.

L’argument principal des premiers est que la prise de possession peut valablement s’effectuer dans ce cas, comme dans la vente. Celui d’Abū Hanīfa est qu’elle ne peut être valable qu’une fois la part séparée, comme pour le gage.

Au sein de l’école malikite, nul ne conteste la validité de la donation d’un bien indéterminé ou d’un bien qui n’existe pas encore, mais dont l’existence est attendue ; plus généralement, de tout bien dont la vente est invalide au regard de la Loi religieuse en raison de l’incertitude qui l’affecte. Al-Shāfi‘ī dit : « Tout ce dont la vente est permise peut faire l’objet d’une donation, comme une créance ; et tout ce dont la vente est interdite ne peut faire l’objet d’une donation. » Selon les shaféites, tout bien dont la prise de possession ne peut valablement s’effectuer ne peut faire l’objet d’une donation, comme une créance ou un bien donné en gage.

Quant à la donation elle-même, tous s’accordent sur la nécessité d’une offre et d’une acceptation.

Le donataire doit être apte à accepter la donation et à prendre possession du bien.

Parmi les conditions de la donation, la plus connue est la prise de possession (je veux dire que les savants divergent sur la question de savoir si elle constitue ou non une condition de validité du contrat). Al-Thawrī, al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa s’accordent à en faire une condition de validité de la donation : tant que le bien n’a pas été reçu, la donation n’engage pas le donateur. Mālik dit : « Le contrat se forme par l’acceptation, et le donateur est contraint de remettre le bien, exactement comme dans la vente. Si toutefois le donataire tarde à réclamer la remise du bien jusqu’à ce que le donateur devienne insolvable ou tombe malade, la donation devient nulle. » Si le donateur vend le bien, Mālik distingue deux cas : si le donataire, informé de la vente, tarde à agir, il n’a droit qu’au prix ; s’il agit immédiatement, il a droit au bien donné.

Ainsi, pour Mālik, la prise de possession est une condition de perfection de la donation, non une condition de validité. Pour al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa, elle est une condition de validité. Ahmad et Abū Thawr disent : « La donation est valable dès la conclusion du contrat ; la prise de possession n’en est aucunement une condition, ni de perfection ni de validité. » C’est également l’avis des littéralistes. On rapporte toutefois d’Ahmad ibn Hanbal que la prise de possession constitue une condition pour les biens mesurés ou pesés.

L’argument principal de ceux qui ne font pas de la prise de possession une condition de la donation est l’analogie avec la vente : le principe est que la validité des contrats n’est pas subordonnée à une prise de possession, tant qu’aucune preuve ne vient établir cette exigence.

Ceux qui en font une condition s’appuient principalement sur ce qui est rapporté d’Abū Bakr — qu’Allah l’agrée — dans le récit, précédemment cité, de sa donation à ‘Ā’isha. Ce récit énonce expressément que la prise de possession est une condition de validité de la donation.

Ils invoquent également ce que Mālik rapporte de ‘Umar, qui dit :

« Qu’ont donc certains hommes à faire des donations à leurs enfants, puis à conserver les biens donnés ? Si le fils de l’un d’eux meurt, il dit : “Mon bien est entre mes mains ; je ne l’ai donné à personne.” Mais, pour le cas où il mourrait lui-même, il dit : “Il appartient à mon fils ; je le lui avais donné.” Toute donation dont le donateur n’a pas assuré le transfert au donataire, conservant le bien de sorte qu’à sa mort il revienne à ses héritiers, est donc nulle. »

C’est aussi l’avis de ‘Alī. Ils disent : « Il s’agit d’un consensus des Compagnons, puisqu’aucune divergence entre eux n’a été rapportée à ce sujet. »

Quant à Mālik, il s’appuie sur les deux arguments à la fois (je veux dire le raisonnement analogique et ce qui est rapporté des Compagnons) et les concilie,