S’il prend le bien pour se l’approprier frauduleusement, il en garantit la valeur. Toutefois, cette intention ne peut être connue que par ses propres déclarations.

Le troisième cas est, par exemple, celui d’un homme qui trouve un vêtement et le ramasse, pensant qu’il appartient à des personnes se trouvant devant lui, afin de les interroger à son sujet. Si elles ne le reconnaissent pas et ne le revendiquent pas, il peut le remettre à l’endroit où il l’a trouvé, sans en garantir la valeur, selon l’accord des disciples de Mālik.

À ce chapitre se rattache une question sur laquelle les savants divergent : celle de l’esclave qui consomme un bien trouvé. Mālik estime que la créance est attachée à sa personne : son maître doit soit le livrer en compensation du bien, soit le racheter en remboursant la valeur de celui-ci. Cela vaut lorsqu’il a consommé le bien avant l’expiration de l’année. S’il le consomme après ce délai, sa valeur devient une dette à sa charge, sans que la créance soit attachée à sa personne. Al-Shāfi‘ī estime que, si le maître en avait connaissance, c’est lui qui en garantit la valeur ; sinon, la créance est attachée à la personne de l’esclave.

Ils divergent également sur la possibilité, pour celui qui recueille un bien trouvé, de réclamer à son propriétaire le remboursement des dépenses engagées pour ce bien. Selon la majorité, celui qui le recueille en assure volontairement la garde et ne peut donc réclamer aucun remboursement à son propriétaire. Selon les juristes de Kūfa, il ne peut obtenir le remboursement de ses dépenses que si elles ont été autorisées par le juge. Cette question relève des règles relatives au recueil des biens trouvés. Ces développements suffisent à l’objectif que nous poursuivons dans ce chapitre.

[Chapitre de l’enfant trouvé]

Chapitre
De l’enfant trouvé

L’étude porte sur les règles du recueil, sur la personne qui recueille l’enfant, sur l’enfant trouvé et sur les règles qui le concernent. Al-Shāfi‘ī déclare que recueillir tout être égaré dont personne ne prend soin relève des obligations collectives. L’obligation de prendre des témoins à ce sujet, de crainte que l’enfant ne soit réduit en esclavage, fait l’objet d’une divergence, qui repose sur celle concernant les témoins lors du recueil d’un bien trouvé.

L’enfant trouvé est le jeune enfant qui n’a pas atteint la puberté. S’il est doué de discernement, son inclusion dans cette catégorie fait l’objet d’une hésitation au sein de l’école d’al-Shāfi‘ī.

La personne qui le recueille doit être libre, intègre et capable de gérer sainement ses affaires. Ni l’esclave ni l’esclave sous contrat d’affranchissement ne peuvent assumer cette charge. Le non-musulman ne peut recueillir un enfant musulman, car il n’a sur lui aucune autorité tutélaire ; le musulman peut, en revanche, recueillir un enfant non musulman. L’enfant est retiré à la personne qui se livre à la perversité ou qui dilapide ses biens. La richesse n’est pas une condition requise de celui qui le recueille. Celui-ci n’est pas tenu de pourvoir à son entretien et, s’il engage des dépenses pour lui, il ne peut lui en réclamer aucun remboursement.

Quant aux règles concernant l’enfant trouvé, il est considéré comme musulman s’il a été recueilli en terre musulmane. Selon Mālik, l’enfant est considéré comme musulman en fonction du statut de son père ; selon al-Shāfi‘ī, il l’est dès lors que l’un de ses deux parents a embrassé l’islam. Ibn Wahb, parmi les disciples de Mālik, partage ce dernier avis.

Les avis divergent au sujet de l’enfant trouvé. Selon les uns, il est l’esclave de celui qui l’a recueilli. Selon d’autres, il est libre et le droit de patronage sur lui revient à celui qui l’a recueilli. Selon d’autres encore, il est libre et ce droit revient à la communauté musulmane : telle est la doctrine de Mālik. C’est aussi l’avis qu’étayent les principes généraux, à moins qu’un récit ne soit établi sur cette question et ne vienne en restreindre la portée, tel ce propos du Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix :

« La femme hérite de trois personnes : l’enfant qu’elle a recueilli, l’esclave qu’elle a affranchi et son enfant au sujet duquel elle a prêté les serments d’anathème. »