[LIVRE DU MANDAT]

[CHAPITRE PREMIER : LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU MANDAT]

Ce livre comprend trois chapitres :

Le premier porte sur les éléments constitutifs du mandat, en examinant son objet et le mandant.

Le deuxième traite des règles du mandat.

Le troisième traite du désaccord du mandant avec le mandataire.

Premier chapitre : les éléments constitutifs du mandat. Il s’agit d’examiner son objet, le mandant et le mandataire.

Premier élément : le mandant

Les savants s’accordent sur la validité du mandat donné par une personne absente, une personne malade ou une femme, dès lors qu’elles sont juridiquement capables de gérer leurs propres affaires. Ils divergent cependant sur le mandat donné par un homme présent et en bonne santé.

Mālik l’autorise, de même qu’al-Shāfiʿī.

Abū Hanīfa dit : « Le mandat donné par une personne présente et en bonne santé n’est pas permis, ni celui donné par une femme, sauf si elle paraît habituellement en public. »

Ceux qui considèrent qu’en principe nul ne peut accomplir un acte à la place d’autrui, sauf en cas de nécessité et dans les cas admis par consensus, refusent la représentation dans les situations où sa validité est controversée.

Ceux qui considèrent que la permission constitue la règle disent : « Le mandat est permis en toute matière, sauf pour les actes cultuels et les actes assimilés dont l’impossibilité de les déléguer fait l’objet d’un consensus. »

Deuxième élément : le mandataire

Le mandataire doit être juridiquement autorisé à accomplir l’acte qui lui est confié. Ainsi, selon Mālik et al-Shāfiʿī, on ne peut mandater ni un enfant, ni un aliéné, ni une femme pour conclure un mariage.

Selon al-Shāfiʿī, une femme ne peut le faire ni directement ni par l’intermédiaire d’un tiers, c’est-à-dire en mandatant elle-même une personne chargée de conclure le mariage. Mālik le permet toutefois par l’intermédiaire d’un homme.

Troisième élément : l’objet du mandat

L’acte faisant l’objet du mandat doit pouvoir être accompli par représentation. C’est le cas de la vente, du transfert de dette, du cautionnement, des autres contrats et de leur résolution, de l’association, du mandat, du change, des contrats de rémunération au résultat, des contrats d’entretien des plantations avec partage des fruits, de la répudiation, du mariage, de la dissolution du mariage moyennant compensation et de la transaction amiable.

Le mandat n’est pas permis pour les actes cultuels corporels, mais il l’est pour les actes cultuels d’ordre financier, tels que l’aumône, la zakat et le pèlerinage.

Mālik l’autorise dans les litiges, tant pour reconnaître les prétentions adverses que pour les contester. Selon l’un de ses deux avis, al-Shāfiʿī ne l’autorise pas pour la reconnaissance, qu’il assimile au témoignage et aux serments.

Mālik autorise le mandat pour l’exécution des peines. Chez al-Shāfiʿī, deux avis sont rapportés lorsque le mandant est présent.

Quant à ceux qui estiment que le mandat peut porter sur