la première est que la créance du bénéficiaire du transfert soit échue ; sinon, l’opération constituerait un échange de dette contre dette.

La deuxième est que la dette faisant l’objet du transfert corresponde, en quantité et en caractéristiques, à celle sur laquelle le paiement est transféré. Si elles diffèrent sur l’un de ces deux points, l’opération constitue une vente et non un transfert de dette. Elle cesse alors de relever de la dérogation pour entrer dans le régime de la vente, où elle devient un échange de dette contre dette.

La troisième condition est que les deux dettes, ou l’une d’elles, ne portent pas sur des denrées issues d’une vente payée d’avance avec livraison différée alors que la créance faisant l’objet du transfert n’est pas encore échue, selon l’avis d’Ibn al-Qāsim. Lorsque les deux dettes de denrées proviennent de telles ventes, le transfert de l’une sur l’autre n’est pas permis, que leurs échéances soient toutes deux arrivées, qu’aucune ne le soit, ou que seule l’une des deux le soit. En effet, l’opération comporte alors une vente de denrées avant leur réception, comme nous l’avons indiqué.

Ashhab dit toutefois que, si les capitaux initialement versés sont égaux, le transfert est permis et constitue une cession au prix coûtant. Ibn al-Qāsim ne l’admet pas, pas davantage que lorsque ces capitaux diffèrent.

Pour la créance sur laquelle le paiement est transféré, le bénéficiaire du transfert occupe la position de celui qui l’a transféré, tout en conservant sa propre position concernant la créance au titre de laquelle le transfert a été effectué. Cela vaut lorsqu’il souhaite recevoir du débiteur autre chose en remplacement de son dû ou vendre sa créance à un tiers. (Je veux dire qu’il ne peut faire que ce qui lui était permis avec le débiteur initial et ce qui était permis à ce dernier avec le débiteur substitué.)

En voici un exemple : si le bénéficiaire fait transférer une créance de denrées issue d’un prêt sur une dette de denrées issue d’une vente payée d’avance avec livraison différée, ou inversement, il ne lui est pas permis de vendre ces denrées à un tiers avant de les avoir reçues du débiteur substitué.

Dans le premier cas, il occupe la position du débiteur initial : il ne peut vendre ce que lui doit son débiteur avant d’en avoir pris réception, puisqu’il s’agit de denrées dues au titre d’une vente.

Dans le second cas, il conserve envers le débiteur substitué la position qu’il avait envers le débiteur initial. (Je veux dire que, de même qu’il ne pouvait vendre les denrées que lui devait le débiteur initial avant de les avoir reçues, il ne peut vendre les denrées sur lesquelles le paiement a été transféré, même si celles-ci sont dues au titre d’un prêt.) Tout cela relève de la doctrine de Mālik, mais les arguments qui fondent ces distinctions sont faibles.

Quant aux effets juridiques du transfert, la majorité des savants considère qu’il se distingue du cautionnement en ceci : si le débiteur substitué devient insolvable, le créancier ne dispose d’aucun recours contre le débiteur initial. Mālik et ses disciples précisent : sauf si le débiteur initial l’a trompé en transférant son paiement sur une personne dépourvue de ressources.

Abū Hanīfa dit que le créancier peut exercer un recours contre le débiteur initial si le débiteur substitué meurt insolvable sans l’avoir payé, ou s’il nie le transfert, même si le créancier ne dispose d’aucune preuve. Tel est également l’avis de Shurayh, de ʿUthmān al-Battī et d’un groupe de savants.

Leur divergence tient à la ressemblance entre le transfert de dette et le cautionnement.