[Livre du transfert de dette]

Le transfert de dette est une opération valide, admise par dérogation à l’interdiction d’échanger une dette contre une autre, en vertu de cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :

« Le retard de paiement d’un débiteur solvable est une injustice. Si l’un de vous est invité à se faire payer par une personne solvable, qu’il accepte ce transfert. »

L’examen porte sur ses conditions et ses effets juridiques.

Parmi les conditions, les savants divergent sur la nécessité du consentement du créancier bénéficiaire du transfert et du débiteur substitué. Certains, dont Mālik, exigent le consentement du créancier, mais non celui du débiteur substitué. D’autres exigent leur consentement à tous deux. D’autres encore n’exigent pas celui du créancier, mais exigent celui du débiteur substitué : c’est l’inverse de la position de Mālik, et tel est l’avis de Dāwūd.

Ceux qui considèrent le transfert comme une opération contractuelle exigent le consentement des deux parties. Ceux qui placent le débiteur substitué, à l’égard du créancier bénéficiaire, dans la même position qu’à l’égard du débiteur initial n’exigent pas son consentement envers le premier, de même qu’ils ne l’exigent pas lorsque le débiteur initial lui réclame son dû sans lui transférer le paiement dû à une autre personne.

Quant à Dāwūd, il invoque le sens apparent de cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :

« Si l’un de vous est invité à se faire payer par une personne solvable, qu’il accepte. »

L’impératif exprime ici une obligation. Pour le débiteur substitué, le principe demeure applicable, à savoir que son consentement est requis.

Parmi les conditions qui font globalement l’objet d’un accord figure la concordance des deux dettes : celle du débiteur substitué doit correspondre à celle du débiteur initial quant à la nature, à la quantité et aux caractéristiques. Certains n’autorisent toutefois le transfert que pour l’or et les dirhams, et l’interdisent pour les denrées alimentaires. Ceux qui l’interdisent dans ce dernier cas y voient une vente de denrées avant leur réception : le débiteur initial vend les denrées que lui doit son propre débiteur en échange de celles qu’il doit lui-même, avant d’avoir reçu les premières.

Mālik autorise cette opération lorsque les deux dettes de denrées proviennent de prêts, à condition que la créance du bénéficiaire du transfert soit échue. Si l’une des deux provient d’une vente payée d’avance avec livraison différée, l’opération n’est permise que si les deux dettes sont échues. Selon Ibn al-Qāsim et d’autres disciples de Mālik, elle est permise dès lors que la dette transférée est échue. Al-Shāfiʿī, quant à lui, ne distingue pas entre ces cas, car les denrées relèvent de la responsabilité de l’emprunteur, comme dans une vente.

Mālik n’a accordé cette dérogation pour le prêt que parce qu’il permet de vendre les denrées dues au titre d’un prêt avant de les avoir reçues.

Quant à Abū Hanīfa, il autorise le transfert portant sur des denrées alimentaires, qu’il assimile à celui portant sur des dirhams. Il considère que le premier déroge aux principes généraux au même titre que le second. Cette question repose sur le point suivant : peut-on prendre pour fondement d’un raisonnement par analogie un cas qui déroge aux principes généraux ? Cette question est bien connue dans la méthodologie du droit musulman.

Selon Mālik, le transfert de dette est soumis à trois conditions :