Abū Thawr dit : « Le cautionnement et la garantie ne font qu’un. Quiconque garantit une dette pour autrui en devient redevable, tandis que le débiteur initial en est libéré. Une même somme ne saurait être due par deux personnes. » Ibn Abī Laylā et Ibn Shubruma partagent cet avis.

Parmi les arguments de ceux qui permettent au créancier de réclamer le paiement au garant, que le débiteur garanti soit absent ou présent, solvable ou insolvable, figure le hadith de Qabīsa ibn al-Mukhāriqī, qui rapporte :

« Je m’étais porté garant d’une somme. Je me rendis auprès du Prophète — sur lui la prière et la paix — et lui demandai son aide à ce sujet. Il me dit : “Nous l’acquitterons pour toi au moyen des chameaux de l’aumône légale. Ô Qabīsa, il n’est permis de solliciter l’aide d’autrui que dans trois cas.” Il mentionna notamment celui d’un homme qui s’est porté garant d’une dette pour autrui, jusqu’à ce qu’il l’ait acquittée. »

L’argument tient ici au fait que le Prophète — sur lui la prière et la paix — a permis au garant de solliciter de l’aide sans prendre en considération la situation du débiteur garanti.

Quant à l’objet de la garantie, il s’agit, selon la majorité des savants, des obligations pécuniaires, conformément à cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :

« Le garant est tenu de payer. »

(J’entends ici le cautionnement portant sur les biens et la garantie de comparution.) Peu importe que ces obligations pécuniaires découlent d’affaires patrimoniales ou pénales : ainsi de l’indemnité due pour un homicide involontaire, de la somme convenue par transaction dans un homicide volontaire, du dédommagement pour un vol n’entraînant pas l’amputation, à savoir celui dont la valeur reste inférieure au seuil légal, ou de toute autre cause. On rapporte d’Abū Hanīfa qu’il autorisait la garantie dans les affaires relevant des peines légales déterminées et du talion, ou dans celles relevant du talion à l’exclusion des peines légales déterminées. Tel est aussi l’avis de ʿUthmān al-Battī (j’entends ici la garantie de comparution).

Quant au moment où le cautionnement portant sur les biens peut être exigé (c’est-à-dire où l’on peut demander au débiteur de fournir un garant), les savants s’accordent à dire qu’il intervient après que le droit à son encontre a été établi, soit par un aveu, soit par une preuve.

Quant au moment où la garantie de comparution peut être exigée, ils divergent : peut-elle l’être avant que le droit soit établi ?

Certains disent qu’elle ne peut en aucun cas être exigée avant l’établissement du droit. C’est l’avis du juge Shurayh et d’al-Shaʿbī, également adopté par Sahnūn, parmi les disciples de Mālik.

D’autres disent qu’il faut, au contraire, exiger un garant de comparution en attendant que le droit soit établi. Ils divergent toutefois sur les circonstances dans lesquelles cette exigence s’impose et sur sa durée.

Certains disent : si le demandeur produit un indice sérieux, tel qu’un témoin unique, le défendeur doit fournir un garant de comparution jusqu’à ce que le bien-fondé de la prétention du demandeur apparaisse. À défaut, il n’est pas tenu de fournir un garant, sauf si le demandeur déclare disposer de preuves présentes dans la ville ; il lui fournit alors un garant pour une durée de cinq jours à une semaine. Tel est l’avis d’Ibn al-Qāsim, parmi les disciples de Mālik.

Les juristes d’Irak disent : on n’impose pas de garant aux défendeurs avant que le droit soit établi, à moins que le demandeur n’affirme disposer de preuves présentes dans la ville, ce qui rejoint l’avis d’Ibn al-Qāsim. Ils fixent toutefois ce délai à trois jours. Ils disent que, si le demandeur produit un indice, le défendeur doit lui fournir un garant jusqu’à ce que sa prétention soit établie ou rejetée. Ils récusent la distinction opérée à ce sujet, ainsi que celle entre le demandeur qui affirme disposer de preuves présentes et celui dont les preuves sont éloignées. Ils disent : on ne peut imposer à personne de fournir un garant sans preuve, et cette garantie demeure jusqu’à ce que le bien-fondé de la prétention du demandeur soit établi ou que celle-ci soit rejetée.