Troisième avis : il est seulement tenu de faire comparaître la personne garantie lorsqu’il sait où elle se trouve. Cela signifie qu’on ne lui impose de la faire comparaître que lorsqu’on sait qu’il en a la capacité. Si le créancier soutient que le garant sait où elle se trouve et que celui-ci le nie, il appartient au créancier de le prouver.

Les tenants de cet avis ajoutent : le garant ne peut être emprisonné que si l’on sait où se trouve la personne garantie ; on lui impose alors de la faire comparaître. Abū ʿUbayd al-Qāsim ibn Sallām rapporte cet avis d’un groupe de savants dans son ouvrage de jurisprudence et le retient.

L’argument principal de Mālik est que le garant de comparution répond de la dette envers le créancier : il doit donc la payer si la personne garantie s’absente. On invoque aussi parfois, à l’appui de cet avis, ce récit rapporté d’Ibn ʿAbbās :

« Un homme demanda à son débiteur de lui rembourser son argent ou de lui fournir un garant. Le débiteur n’y parvenant pas, le créancier porta le différend devant le Prophète — sur lui la prière et la paix. Le Messager d’Allah — sur lui la prière et la paix — se porta alors garant du débiteur, puis versa l’argent au créancier. »

Ils disent : ce récit établit donc l’obligation de payer dans le cas d’un cautionnement formulé sans restriction.

Quant aux juristes d’Irak, ils disent : le garant doit seulement présenter ce qui fait l’objet de son engagement, à savoir la personne. Il n’y a donc pas lieu d’étendre cette obligation aux biens, à moins qu’il ne s’y soit lui-même engagé par une clause. Le Prophète — sur lui la prière et la paix — a dit :

« Les croyants sont tenus de respecter leurs conditions. »

Il lui incombe donc seulement de remettre les fonds, faute de quoi il est emprisonné à ce titre ; il en va de même pour la garantie de comparution.

L’argument principal du troisième groupe est que le garant n’est tenu de faire comparaître la personne que s’il en a la possibilité. Dans ce cas, il est emprisonné s’il ne la fait pas comparaître. En revanche, lorsqu’on sait qu’il lui est impossible de la faire comparaître, cette obligation ne lui incombe pas, de même qu’il n’est pas tenu de la faire comparaître si elle meurt.

Ils ajoutent : celui qui garantit la comparution d’une personne et auquel on impose ensuite de payer la dette est davantage fondé à être considéré comme la victime d’une tromperie que comme son auteur.

Toutefois, si le garant a expressément stipulé que son engagement porte sur la comparution, à l’exclusion du paiement, Mālik dit qu’il n’est pas tenu de payer. À ma connaissance, ce point ne fait l’objet d’aucune divergence, car ce serait lui imposer le contraire de ce qu’il a stipulé. Telles sont donc les règles de la garantie de comparution.

Quant au cautionnement portant sur les biens, les juristes s’accordent à dire que, si le débiteur garanti est insolvable ou absent, le garant est tenu de payer.

Ils divergent lorsque le garant et le débiteur garanti sont tous deux présents et solvables. Al-Shāfiʿī, Abū Hanīfa et leurs disciples, ainsi qu’al-Thawrī, al-Awzāʿī, Ahmad et Ishāq, disent que le créancier peut réclamer le paiement à celui qu’il veut, au garant ou au débiteur garanti.

Selon l’un des deux avis de Mālik, le créancier ne peut réclamer le paiement au garant lorsque le débiteur garanti est présent. Mālik a également un autre avis, conforme à celui de la majorité.