[Livre du cautionnement]
Les savants ont divergé sur ses formes, son moment, les obligations qui en découlent, ses conditions, les modalités de sa force obligatoire et son objet.
Plusieurs termes le désignent : kafāla, hamāla, damāna et zaʿāma.
Il en existe deux formes : le cautionnement portant sur la personne et le cautionnement portant sur les biens.
Le cautionnement portant sur les biens est établi par la Sunna et fait l’objet d’un consensus depuis les premiers temps de l’islam, ainsi que parmi les juristes des grandes cités. On rapporte toutefois que certains ne lui reconnaissent pas de force obligatoire, par analogie avec la promesse ; cet avis est marginal. La preuve tirée de la Sunna sur laquelle s’appuie la majorité est cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :
« Le garant est tenu de payer. »
Quant au cautionnement portant sur la personne (connu sous le nom de garantie de comparution), la majorité des juristes des grandes cités le considère comme licite lorsqu’il se rapporte à une créance. On rapporte cependant qu’al-Shāfiʿī, dans sa nouvelle doctrine, ne l’autorise pas ; Dāwūd partage cet avis. Tous deux invoquent cette parole du Très-Haut :
« Qu’Allah nous préserve de prendre un autre que celui chez qui nous avons trouvé notre bien ! » [Yūsuf : 79]
Ils font également valoir que, puisqu’il porte sur une personne, ce cautionnement est analogue à celui qui concerne les peines légales fixes. Ceux qui l’autorisent invoquent, pour leur part, la portée générale de cette parole du Prophète — sur lui la prière et la paix :
« Le garant est tenu de payer. »
Ils font aussi valoir l’utilité de cette pratique et le fait qu’elle est rapportée des premières générations.
Quant aux obligations qui en découlent, la majorité de ceux qui admettent le cautionnement de la personne s’accordent à dire que, si la personne garantie meurt, aucune obligation ne subsiste à la charge du garant de sa comparution. On rapporte néanmoins que certains maintiennent cette obligation. Ibn al-Qāsim distingue selon que l’intéressé meurt sur place ou en un lieu éloigné. Il dit : s’il meurt sur place, rien n’incombe au garant. S’il meurt en un lieu éloigné, il faut examiner la situation : si la distance entre les deux localités permettait au garant de le faire comparaître dans le délai qui lui avait été fixé (soit environ deux à trois jours), et qu’il a fait preuve de négligence, il doit payer ; sinon, il n’y est pas tenu.
Lorsque la personne garantie s’absente, ils divergent sur l’obligation du garant de sa comparution et émettent trois avis.
Premier avis : il doit la faire comparaître ou payer. C’est l’avis de Mālik, de ses disciples et des juristes de Médine.
Deuxième avis : le garant est emprisonné jusqu’à ce qu’il fasse comparaître cette personne ou que sa mort soit connue. C’est l’avis d’Abū Hanīfa et des juristes d’Irak.