par des témoignages que les biens dont la perte peut être dissimulée ont péri sans défaut de soin ni négligence, le créancier gagiste n’en répond pas.

Al-Awzā‘ī et ‘Uthmān al-Battī disent au contraire qu’il en répond dans tous les cas, qu’une preuve ait été établie ou non. Ibn al-Qāsim adopte l’avis de Mālik, tandis qu’Ashhab suit celui de ‘Uthmān et d’al-Awzā‘ī.

Ceux qui considèrent le gage comme un dépôt confié sans obligation d’en garantir la perte s’appuient principalement sur le hadith rapporté par Sa‘īd ibn al-Musayyab, d’après Abū Hurayra, selon lequel le Prophète — qu’Allah prie sur lui et le salue — a dit :

« Le gage n’est pas acquis d’office au créancier ; il appartient à celui qui l’a constitué : il en recueille les profits et en supporte les charges. »

(C’est-à-dire que ses produits et ses revenus lui reviennent, qu’il lui incombe de le dégager et qu’il en supporte la perte.)

Ils ajoutent que le constituant a accepté de faire confiance au créancier gagiste, qui est donc assimilable au dépositaire.

Al-Muzanī, l’un des disciples d’al-Shāfi‘ī, argumente en faveur de ce dernier : Mālik et ceux qui le suivent considèrent les animaux et les biens dont la perte est manifeste comme des dépôts confiés ; il faut donc appliquer ce même régime à tous les biens donnés en gage. De même, Abū Hanīfa considère comme un dépôt confié la part de la valeur du gage qui dépasse le montant de la dette ; le gage tout entier doit donc relever de ce régime.

Selon Mālik et ceux qui partagent son avis, cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut — :

« Il en supporte les charges »

signifie qu’il en assume les frais d’entretien. Ils disent que tel est également le sens de cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« L’animal donné en gage peut être monté et trait. »

Autrement dit, le prix de sa location comme monture revient à son propriétaire, auquel incombe son entretien.

Quant à Abū Hanīfa et à ses disciples, ils interprètent cette parole du Prophète — sur lui la prière et le salut :

« Il en recueille les profits et en supporte les charges »

en disant que le profit désigne ce qui, dans la valeur du gage, dépasse la dette, et que la charge désigne ce qui manque pour la couvrir.

Ceux qui estiment que le créancier gagiste répond de la perte du gage invoquent principalement l’argument suivant : le gage est un bien déterminé auquel s’attache, dès l’origine, le droit de recouvrer la créance ; ce droit doit donc s’éteindre avec la perte du bien. Le cas de référence est celui du bien vendu qui périt chez le vendeur lorsque celui-ci le retient jusqu’au paiement du prix. La majorité s’accorde sur cette règle, même si Mālik applique à ce bien le régime du gage.

Ils invoquent parfois aussi ce récit rapporté du Prophète — qu’Allah prie sur lui et le salue :

« Un homme avait reçu d’un autre un cheval en gage. L’animal mourut entre ses mains, et le Prophète — sur lui la prière et le salut — dit au créancier gagiste : “Ton droit est éteint.” »

Quant à la distinction établie par Mālik entre les biens dont la perte peut être dissimulée et ceux dont elle ne peut l’être, elle relève de l’istihsān (préférence juridique). Elle signifie que les premiers donnent lieu au soupçon, contrairement aux seconds.

Les juristes ont divergé sur le sens de l’istihsān auquel Mālik recourt fréquemment. Certains l’ont jugé peu solide, estimant qu’il était semblable à celui d’Abū Hanīfa ; ils ont défini l’istihsān comme le fait de se prononcer sans preuve. Or, chez Mālik, l’istihsān consiste à concilier des preuves contradictoires. S’il en est ainsi, il ne s’agit donc pas de se prononcer sans preuve.

La majorité estime que le constituant ne peut ni vendre le gage ni en faire donation et que, s’il le vend, le créancier gagiste peut approuver la vente ou la faire annuler.