Quant à la clause interdite, expressément prohibée par un texte, elle consiste à mettre un bien en gage en convenant que, faute de régler au créancier son dû à l’échéance, le bien deviendra sa propriété. Ils s’accordent à dire que cette clause impose l’annulation du contrat et que tel est le sens de cette parole du Prophète — qu’Allah prie sur lui et le salue :

« Le gage ne devient pas la propriété du créancier faute de paiement. »

[Troisième partie de ce livre : les règles du gage]

Troisième partie de ce livre : les règles applicables

Cette partie porte sur les droits et les obligations du constituant à l’égard du gage, sur ceux du créancier gagiste, ainsi que sur les différends qui peuvent les opposer à ce sujet, qu’ils découlent du contrat lui-même ou de circonstances survenues après la constitution du gage. Nous mentionnerons les points sur lesquels les divergences et les accords entre les juristes des grandes cités sont bien connus.

Le créancier gagiste a le droit de conserver le gage jusqu’à ce que le constituant s’acquitte de sa dette. Si celui-ci ne la règle pas à l’échéance, le créancier peut saisir l’autorité afin qu’elle fasse vendre le gage pour le compte du constituant et prélève sur son prix de quoi lui rendre son dû, si le constituant refuse de consentir à la vente. Il en va de même si celui-ci est absent. Le constituant peut également mandater le créancier gagiste pour vendre le gage à l’échéance. Mālik réprouve toutefois cette pratique, à moins que l’affaire ne soit portée devant l’autorité.

Selon la majorité, le gage garantit aussi bien la totalité de la créance qu’une partie de celle-ci (j’entends que, lorsqu’un bien est donné en gage pour une certaine somme et qu’une partie en est remboursée, le gage tout entier demeure entre les mains du créancier jusqu’au paiement intégral de son dû).

Certains disent, au contraire, que le créancier ne conserve du gage qu’une part proportionnelle au montant restant de la créance.

L’argument de la majorité est le suivant : puisque le bien est retenu en garantie d’une créance, il doit l’être pour chacune des fractions de celle-ci. Le cas de référence est celui de la succession, dont les héritiers ne peuvent disposer tant qu’ils n’ont pas acquitté la dette du défunt.

Le second groupe avance cet argument : puisque la totalité du bien est retenue pour la totalité de la créance, ses différentes parties doivent être retenues pour les fractions correspondantes de celle-ci. Le cas de référence est ici le cautionnement.

Parmi les questions bien connues de ce chapitre figure leur divergence sur les produits distincts du bien gagé, tels que les fruits des arbres donnés en gage, les revenus ou la progéniture : sont-ils compris dans le gage ou non ? Certains estiment qu’aucun de ces produits distincts n’entre dans le gage (j’entends ceux qui apparaissent alors que le bien se trouve entre les mains du créancier gagiste). Al-Shāfi‘ī soutient notamment cet avis. D’autres considèrent qu’ils entrent tous dans le gage ; c’est notamment l’avis d’Abū Hanīfa et d’al-Thawrī.

Mālik établit une distinction : les produits distincts du bien gagé qui présentent la même nature et la même forme que lui sont compris dans le gage, comme l’enfant d’une esclave, qui entre dans le gage avec sa mère. En revanche, ceux qui ne sont pas de même nature que le bien gagé n’y entrent pas, qu’ils en soient issus, comme les fruits du palmier, ou non, comme le loyer d’une maison et les revenus procurés par un esclave.