[Exposé des conditions du gage]

Des conditions

Quant aux conditions du gage, celles que les textes de la Loi énoncent expressément sont de deux sortes : les conditions de validité et celles qui entraînent l’invalidité.

Les conditions de validité expressément énoncées concernant le gage — j’entends : sa constitution en tant que gage — sont au nombre de deux.

La première fait globalement l’objet d’un accord, mais les juristes divergent sur la manière dont elle conditionne le gage : il s’agit de la prise de possession.

La seconde fait l’objet d’une divergence quant à son caractère obligatoire.

Concernant la prise de possession, ils s’accordent globalement à en faire une condition du gage, en raison de cette parole du Très-Haut :

« Que des gages soient remis en possession. »

[La Vache : 283]

Ils divergent toutefois sur le point de savoir s’il s’agit d’une condition d’achèvement ou de validité. La conséquence de cette distinction est la suivante : ceux qui en font une condition de validité considèrent que, tant que la prise de possession n’a pas eu lieu, le gage n’engage pas celui qui le constitue. Ceux qui en font une condition d’achèvement considèrent que le contrat est contraignant et que le constituant doit être contraint à remettre le gage, à moins que le créancier gagiste ne tarde à en réclamer la remise jusqu’à ce que le constituant devienne insolvable, tombe malade ou meure.

Mālik considère donc la prise de possession comme une condition d’achèvement, tandis qu’Abū Hanīfa, al-Shāfi‘ī et les littéralistes en font une condition de validité.

Mālik s’appuie principalement sur l’analogie entre le gage et les autres contrats qui deviennent contraignants par le seul échange des paroles. Les autres s’appuient principalement sur cette parole du Très-Haut :

« Que des gages soient remis en possession. »

[La Vache : 283]

Certains littéralistes disent que le gage n’est permis qu’en présence d’un scribe, en raison de cette parole du Très-Haut :

« Et si vous ne trouvez pas de scribe, que des gages soient remis en possession. »

[La Vache : 283]

Les littéralistes n’autorisent pas que le gage soit confié à un tiers digne de confiance.

Selon Mālik, le maintien de la prise de possession est une condition de validité du gage : dès que le bien revient entre les mains du constituant, avec l’autorisation du créancier gagiste, à titre de prêt à usage, de dépôt ou à un autre titre, le gage cesse d’être contraignant. Al-Shāfi‘ī dit, quant à lui, que le maintien de la prise de possession n’est pas une condition de validité.

Mālik applique ainsi cette condition dans toute l’étendue de son sens apparent : de la parole du Très-Haut :

« Que des gages soient remis en possession. »

[La Vache : 283]

il déduit l’exigence de la prise de possession aussi bien que de son maintien.

Al-Shāfi‘ī dit : dès lors que la prise de possession a eu lieu, le gage est valablement constitué ; ni le prêt à usage du bien ni aucun autre acte de disposition le concernant ne défont donc ce contrat, comme dans le cas de la vente.

Il aurait pourtant été plus cohérent que ceux qui font de la prise de possession une condition de validité du contrat exigent également son maintien, et que ceux qui n’en font pas une condition de validité n’exigent pas non plus son maintien.

Ils s’accordent sur la licéité du gage en voyage, mais divergent lorsqu’on n’est pas en voyage. La majorité l’autorise. Les littéralistes et Mujāhid disent qu’il n’est pas permis hors voyage, en s’appuyant sur le sens apparent de cette parole du Très-Haut :

« Et si vous êtes en voyage… »

[La Vache : 283]

La majorité s’appuie sur le récit rapportant que :

« Le Prophète — qu’Allah prie sur lui et le salue — a constitué un gage alors qu’il n’était pas en voyage. »

Déduire du verset l’interdiction du gage hors voyage relève du raisonnement a contrario.