entre les mains de l’usurpateur, avant de le reprendre à celui-ci.

Al-Shāfi‘ī dit : « Cela n’est pas permis ; le bien reste soumis au régime de responsabilité propre à l’usurpation, à moins que son propriétaire n’en reprenne possession. »

Ils divergent sur la mise en gage d’un bien indivis : Abū Hanīfa l’interdit, tandis que Mālik et al-Shāfi‘ī l’autorisent. Cette divergence tient à la question suivante : est-il possible ou non de prendre possession d’un bien indivis ?

Troisième élément constitutif (la créance garantie)

Le principe de l’école de Mālik, sur ce point, est qu’un gage peut garantir le prix de toute vente, à l’exception du change et du capital dû au titre d’une vente à terme avec paiement anticipé (salam). En effet, le change exige la prise de possession réciproque des contreparties ; il ne peut donc donner lieu à la constitution d’un gage. Il en va de même du capital du salam, bien que, selon Mālik, cette exigence y soit moins stricte que dans le change.

Certains littéralistes disent : « Il n’est permis de recevoir un gage que dans le salam » — j’entends : pour garantir la marchandise due. Ils ont adopté cet avis parce que le verset relatif au gage concerne une dette portant sur des marchandises, ce qui, selon eux, désigne le salam. Ils semblent ainsi avoir fait de cette circonstance une condition de validité du gage, car Allah dit au début du verset :

« Ô vous qui croyez ! Lorsque vous contractez une dette à échéance déterminée, mettez-la par écrit. »

[La Vache : 282]

Puis Il dit :

« Et si vous êtes en voyage et ne trouvez pas de scribe, que des gages soient remis en possession. »

[La Vache : 283]

Selon l’école de Mālik, il est donc permis de recevoir un gage pour garantir la marchandise due dans le salam, un prêt, la valeur de biens détruits, les indemnités dues pour des dommages causés aux biens, ainsi que celles dues pour des blessures volontaires auxquelles la loi du talion ne s’applique pas, comme les blessures dites ma’mūma et jā’ifa.

Quant à l’homicide volontaire et aux blessures auxquelles la loi du talion s’applique, deux avis peuvent être déduits des principes de l’école concernant la possibilité de recevoir un gage pour garantir l’indemnité légale lorsque l’ayant droit renonce au talion.

Selon le premier avis, cela est permis. Cet avis repose sur la position selon laquelle, en cas d’atteinte volontaire, l’ayant droit a le choix entre l’indemnité légale et le talion.

Selon le second avis, cela n’est pas permis. Celui-ci repose sur la position selon laquelle l’ayant droit ne peut réclamer que le talion si l’auteur de l’atteinte refuse de verser l’indemnité légale.

En cas d’homicide involontaire, il est permis, après l’échéance, de recevoir un gage de ceux des membres de la ‘āqila — le groupe tenu au paiement de l’indemnité légale — dont la contribution est déterminée. Il est également permis de recevoir un gage pour un bien prêté à usage dont l’emprunteur répond de la perte, mais non pour celui dont il ne répond pas. Le gage est permis pour les sommes dues au titre des contrats de louage, ainsi que pour la récompense promise en contrepartie d’un travail, une fois celui-ci accompli, mais non auparavant. Il est permis pour la dot, mais non pour les peines légales, le talion ou les versements d’un contrat d’affranchissement ; de manière générale, il ne l’est pas pour ce qui ne peut valablement faire l’objet d’un cautionnement.

Les juristes shaféites disent que la créance garantie doit remplir trois conditions.

Premièrement : il doit s’agir d’une dette, car un gage ne peut garantir la restitution d’un bien déterminé.

Deuxièmement : la dette doit être déjà due, car on ne peut constituer un gage avant la naissance de l’obligation, comme lorsqu’on prend un gage pour garantir un prêt qui sera accordé ultérieurement. Mālik autorise toutefois cela.

Troisièmement : son caractère contraignant ne doit pas demeurer incertain, susceptible de s’établir ou non, comme dans le cas d’un gage garantissant les versements d’un contrat d’affranchissement. Cette doctrine est proche de celle de Mālik.