[Livre des gages]

[Des éléments constitutifs du gage]

Le fondement de ce livre est cette parole du Très-Haut :

« Et si vous ne trouvez pas de scribe, que des gages soient remis en possession. »

[La Vache : 283]

Ce livre examine les éléments constitutifs du gage, ses conditions et les règles qui le régissent.

L’étude de ses éléments constitutifs porte sur le constituant, le bien donné en gage, le créancier gagiste, la créance garantie et la forme du contrat de gage.

Premier élément constitutif : le constituant

Il n’existe aucune divergence sur le fait que le constituant doit être exempt de toute interdiction de gérer ses biens et capable de les administrer judicieusement. Selon Mālik, le tuteur testamentaire peut constituer un gage pour le compte de la personne dont il administre les biens, si cela relève d’une bonne gestion et si la nécessité l’exige.

Al-Shāfi‘ī dit : « Il peut constituer un gage lorsqu’un intérêt manifeste le justifie. » Selon Mālik, l’esclave sous contrat d’affranchissement et l’esclave autorisé à commercer peuvent constituer un gage.

Sahnūn dit : « S’il reçoit un gage pour une somme qu’il a prêtée, cela n’est pas permis. » Al-Shāfi‘ī partage cet avis.

Mālik et al-Shāfi‘ī s’accordent à considérer que le gage constitué par un insolvable n’est pas valable. Abū Hanīfa le considère comme valable.

Les avis rapportés de Mālik divergent concernant celui dont les dettes absorbent tout le patrimoine : le gage qu’il constitue est-il valable (j’entends : est-il contraignant ou non) ? Selon l’avis le plus connu qui lui est attribué, il est valable (j’entends : avant qu’il ne soit déclaré insolvable). Cette divergence revient à déterminer si l’insolvable est ou non frappé d’une interdiction de gérer ses biens. Toute personne pouvant valablement constituer un gage peut aussi en recevoir un.

Deuxième élément constitutif (le bien donné en gage)

Selon les juristes shaféites, sa validité dépend de trois conditions.

Première condition : il doit s’agir d’un bien matériel, car une créance ne peut être donnée en gage.

Deuxième condition : la détention du bien donné en gage par le constituant ne doit pas être interdite, comme elle l’est pour un exemplaire du Coran. Mālik autorise la mise en gage d’un exemplaire du Coran, mais le créancier gagiste ne doit pas y lire. Cette divergence repose sur celle qui concerne sa vente.

Troisième condition : le bien doit pouvoir être vendu à l’échéance. Selon Mālik, il est permis de recevoir en gage un bien dont la vente n’est pas licite au moment de la constitution du gage, comme les cultures et les fruits dont les premiers signes de maturité ne sont pas encore apparus. Selon lui, ces biens ne peuvent être vendus pour acquitter la dette qu’une fois ces signes apparus, même si la dette est arrivée à échéance.

Deux avis sont rapportés d’al-Shāfi‘ī concernant la mise en gage de fruits dont les premiers signes de maturité ne sont pas encore apparus. Selon lui, ils peuvent être vendus à l’échéance de la dette, à condition d’être cueillis. Abū Hāmid dit : « L’avis le plus solide autorise leur mise en gage. »

Selon Mālik, il est permis de donner en gage des biens non individualisés, tels les dinars et les dirhams, s’ils sont mis sous scellés. Ni Mālik ni al-Shāfi‘ī n’exigent que le bien donné en gage appartienne au constituant : tous deux admettent qu’il puisse s’agir d’un bien emprunté.

Ils s’accordent à exiger que le maintien du bien entre les mains du créancier gagiste procède du constituant. Ils divergent toutefois lorsque le créancier gagiste s’en est emparé par usurpation, puis que la personne dépossédée l’a laissé entre ses mains à titre de gage. Selon Mālik, il est valable de faire passer le bien usurpé du régime de responsabilité propre à l’usurpation à celui du gage ; la personne dépossédée constitue ainsi le bien usurpé en gage