« Tu n’étais pas auprès d’eux lorsqu’ils jetaient leurs calames pour décider lequel d’entre eux prendrait Marie en charge » [La Famille de ‘Imrān : 44].

En témoigne également ce récit authentiquement établi :

« Un homme affranchit six esclaves à l’approche de sa mort. Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — procéda à un tirage au sort entre eux et en affranchit le tiers. »

Quant au partage à l’amiable, qu’il soit précédé ou non d’une estimation des valeurs et d’une constitution de lots équilibrés, il est permis pour les biens de même nature comme pour ceux de natures différentes. Il constitue en effet une forme de vente : seules y sont donc interdites les opérations interdites dans les ventes.

Chapitre deuxième — Des biens mobiliers

Concernant les animaux et les biens mobiliers, les juristes s’accordent sur l’interdiction de partager matériellement un animal ou un bien pris isolément, en raison de la détérioration qui en résulterait. Ils divergent toutefois lorsque les deux copropriétaires se disputent un tel bien, ne s’accordent pas pour en jouir dans l’indivision et que l’un veut contraindre l’autre à le vendre avec lui. Mālik et ses disciples estiment que ce dernier peut y être contraint. Si l’un des deux souhaite acquérir le bien au prix proposé, il peut le faire.

Les tenants de l’école littéraliste estiment, quant à eux, qu’il ne peut y être contraint : les principes fondamentaux veulent que nul ne soit dépossédé de son bien sans une preuve tirée du Livre, de la Sunna ou du consensus.

Mālik fait valoir que l’absence de contrainte entraîne un préjudice. Cela relève du raisonnement fondé sur l’intérêt général, sans rattachement à un cas expressément prévu par les textes. Nous avons déjà indiqué en plusieurs endroits que, parmi les juristes des grandes cités, seul Mālik recourt à ce raisonnement. Celui-ci paraît néanmoins presque indispensable dans certains cas.

Lorsque les biens mobiliers relèvent de plus d’un genre, les savants s’accordent sur la licéité de leur partage à l’amiable. Ils divergent cependant sur leur partage après constitution de lots équilibrés et tirage au sort. Mālik et ses disciples l’autorisent pour les biens d’une même catégorie, tandis que ‘Abd al-‘Azīz ibn Abī Salama et Ibn al-Mājishūn l’interdisent.

Les disciples de Mālik divergent sur le critère permettant de distinguer les biens d’une même catégorie qui peuvent être partagés par tirage au sort de ceux qui ne le peuvent pas. Ashhab retient comme critère l’impossibilité d’échanger ces biens entre eux dans le cadre d’une vente à livraison différée, dite salam.

La position d’Ibn al-Qāsim, en revanche, varie. Tantôt il autorise le partage par tirage au sort de biens qui ne peuvent être échangés entre eux dans le cadre d’un salam, soumettant ainsi le partage à des conditions moins strictes que le salam. Tantôt il interdit le partage là où il interdit le salam. Selon une autre interprétation, sa doctrine soumet bien le partage à des conditions moins strictes ; les cas qu’il traite et qui peuvent laisser penser qu’il se montre plus rigoureux pour le partage que pour le salam peuvent être interprétés conformément à son second principe.

Ibn Habīb estime que l’on peut réunir dans un même partage deux catégories proches, comme le khazz (étoffe à base de soie) et la soie, ou le coton et le lin. Ashhab autorise à réunir deux catégories dans un partage par tirage au sort lorsque les parties y consentent. Cet avis est toutefois faible, car le consentement mutuel ne rend pas licite l’aléa contractuel prohibé.