l’avis de Mālik.

Il s’appuie sur ce qui est rapporté du Prophète — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix — dans le hadith de Jābir :

« Le voisin a un droit prioritaire du fait de sa proximité. »

Ou, selon une autre formulation :

« Le voisin est prioritaire pour exercer son droit de préemption ; s’il est absent, on l’attend. »

En outre, l’absent est le plus souvent empêché d’exercer la préemption ; il convient donc de lui reconnaître une excuse.

L’autre groupe s’appuie sur le fait que son silence, alors qu’il a connaissance de la vente, constitue un indice de son consentement à renoncer à ce droit.

Quant au bénéficiaire présent, les juristes divergent sur le délai dans lequel il doit exercer la préemption. Selon al-Shāfi‘ī et Abū Hanīfa, ce droit doit être exercé immédiatement, à condition qu’il ait connaissance de la vente et puisse présenter sa demande. S’il en a connaissance et peut agir, mais ne le fait pas, son droit s’éteint. Toutefois, Abū Hanīfa précise que, s’il a fait attester par témoins sa décision d’exercer la préemption, son droit ne s’éteint pas, même s’il tarde ensuite.

Pour Mālik, en revanche, la préemption n’est pas soumise à une exigence d’immédiateté : le bénéficiaire dispose d’un délai pour l’exercer. Ses avis divergent toutefois sur la question de savoir si ce délai est déterminé ou non. Tantôt il affirme qu’il n’est pas limité et que le droit ne s’éteint jamais, sauf si l’acquéreur réalise une construction ou d’importantes modifications à la connaissance du bénéficiaire, alors que celui-ci est présent, informé et garde le silence. Tantôt il fixe ce délai : on rapporte de lui qu’il est d’un an, et c’est l’avis le plus connu ; selon un autre avis, il dépasse un an. On rapporte même de lui que cinq années peuvent s’écouler sans que le droit de préemption s’éteigne.

Al-Shāfi‘ī invoque cette parole rapportée du Prophète — qu’Allah le couvre d’éloges et lui accorde la paix :

« Le droit de préemption s’échappe comme un chameau dont on dénoue l’entrave. »

On rapporte également d’al-Shāfi‘ī que le délai est de trois jours.

Quant à ceux qui ne considèrent pas que le silence entraîne la perte du droit de préemption, ils s’appuient sur le principe selon lequel le silence ne saurait annuler le droit d’un musulman, tant que les circonstances ne révèlent aucun indice de sa renonciation. Cette position serait plus conforme aux principes d’al-Shāfi‘ī : selon lui, on ne doit pas attribuer de propos à celui qui garde le silence, même lorsque les circonstances indiquent son consentement. Mais il s’est, à mon sens, fondé ici sur la tradition rapportée.

Voilà pour les éléments constitutifs de la préemption et les conditions de sa validité. Il reste à en exposer les règles.

[Deuxième partie : des règles de la préemption]

Deuxième partie.
Des règles de la préemption.

Ces règles sont nombreuses, mais nous n’évoquerons que celles sur lesquelles les divergences entre les juristes des grandes cités sont bien connues.

Parmi elles figure la transmission du droit de préemption par héritage. Les juristes de Kūfa considèrent que ce droit ne se transmet pas par héritage, de même qu’il ne peut être vendu. Mālik, al-Shāfi‘ī et les juristes du Hedjaz estiment, au contraire, qu’il se transmet par héritage, par analogie avec les biens. La cause de la divergence sur ces questions a déjà été exposée à propos de la restitution du bien en raison d’un vice.