ne porte, selon lui, que sur les biens vendus. Quant à al-Shāfi‘ī, il considère que la donation faite en vue d’une contrepartie est nulle. Pour Mālik et ses disciples, en revanche, il ne fait aucun doute que le droit de préemption s’y applique.

Les savants s’accordent à dire que, lorsqu’une vente comporte une option réservée au vendeur, le droit de préemption ne s’applique qu’une fois la vente devenue définitive.

Ils divergent lorsque l’option appartient à l’acheteur. Selon al-Shāfi‘ī et les juristes de Kūfa, le droit de préemption s’exerce à son encontre, car le vendeur s’est dessaisi de sa quote-part et l’a détachée de son patrimoine. Selon un autre avis, ce droit ne s’exerce pas à son encontre, car il n’en assume pas la garantie. Plusieurs disciples de Mālik soutiennent cet avis.

Ils divergent également sur la préemption dans la musāqāt (échange d’une terre contre une autre). Trois versions sont rapportées de Mālik : l’une l’admet, l’autre l’exclut, et la troisième distingue selon que l’échange intervient entre copropriétaires ou entre personnes étrangères à la copropriété. Dans cette dernière version, il exclut la préemption entre copropriétaires et l’admet entre personnes étrangères à la copropriété.

Quatrième élément

L’exercice du droit de préemption

L’examen de cet élément porte sur trois questions : moyennant quelle contrepartie le préempteur acquiert-il le bien, quelle quantité peut-il acquérir et à quel moment ? Les juristes s’accordent à dire que, dans une vente au comptant, il acquiert le bien au prix convenu.

Ils divergent toutefois lorsque la vente est à terme : le préempteur acquiert-il le bien en bénéficiant de la même échéance pour payer le prix, ou peut-il choisir de l’acquérir en payant comptant ?

Mālik dit qu’il bénéficie de la même échéance s’il est solvable ou s’il fournit une caution solvable.

Al-Shāfi‘ī lui laisse le choix : s’il paie immédiatement, la préemption prend effet immédiatement ; sinon, elle est différée jusqu’à l’échéance. Cet avis est proche de celui des juristes de Kūfa.

Al-Thawrī dit qu’il ne peut acquérir le bien qu’au comptant, car celui-ci est déjà entré sous la garantie du premier acquéreur. Il ajoute : « Certains des nôtres disent que le bien demeure entre les mains de celui qui l’a vendu ; à l’échéance, le préempteur en prend possession. »

Quant à ceux qui reconnaissent la préemption dans les autres opérations à titre onéreux qui ne sont pas des ventes, leur position connue est la suivante : le préempteur acquiert la quote-part moyennant sa valeur lorsque la contrepartie ne peut être chiffrée, par exemple si cette quote-part a été donnée en échange d’un divorce par compensation.

Si, en revanche, elle a été donnée en échange d’une chose évaluable qui ne consiste ni en dinars ni en dirhams, ni, de façon générale, en biens mesurés au volume ou au poids, le préempteur l’acquiert pour la valeur de la chose en échange de laquelle elle a été cédée. Si le montant de cette contrepartie est fixé par la Loi, il l’acquiert moyennant ce montant. Ainsi, si quelqu’un cède sa quote-part pour s’acquitter de l’indemnité dont il est redevable pour une blessure mettant l’os à nu ou nécessitant le déplacement de fragments osseux, le préempteur l’acquiert moyennant l’indemnité prescrite pour l’une ou l’autre de ces blessures.

Quant à la quantité qu’il peut acquérir, il peut y avoir un ou plusieurs préempteurs, de même qu’il peut y avoir un ou plusieurs acquéreurs à l’encontre desquels la préemption s’exerce. Lorsqu’il n’y a qu’un préempteur et qu’un acquéreur, nul ne conteste que le préempteur doit prendre la totalité ou renoncer.

Lorsqu’il n’y a qu’un acquéreur, mais plusieurs préempteurs, les juristes divergent sur deux points :

Le premier concerne la manière de répartir entre eux le bien faisant l’objet de la préemption.

Le second concerne le cas où leurs titres à la copropriété diffèrent : certains excluent-ils alors les autres du droit de préemption ou non ? C’est, par exemple, le cas lorsque certains sont copropriétaires des biens hérités en tant que bénéficiaires d’une même part successorale déterminée, et d’autres en tant qu’héritiers du reliquat.