et les juristes des grandes villes considèrent que le droit de préemption ne s’exerce que sur les biens immobiliers. On rapporte toutefois que certains le reconnaissent sur les puits et sur toute chose, à l’exception des biens mesurés au volume ou au poids. Abū Hanīfa ne reconnaît pas ce droit sur le puits ni sur le mâle reproducteur, mais l’admet pour la cour et la voie d’accès. Al-Shāfi‘ī rejoint Mālik au sujet de la cour, de la voie d’accès et du puits ; Abū Hanīfa et al-Shāfi‘ī divergent en revanche avec Mālik concernant les fruits.

Pour limiter la préemption aux biens immobiliers, la majorité s’appuie principalement sur cette parole du Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — rapportée dans un hadith authentique :

« Le droit de préemption s’exerce sur ce qui n’a pas été partagé. Une fois les limites fixées et les voies d’accès déterminées, il n’y a plus de préemption. »

Cela revient à dire que la préemption s’exerce sur ce qui peut être partagé, tant que le partage n’a pas eu lieu. Il s’agit là d’un raisonnement a contrario, que les juristes des grandes villes ont unanimement retenu dans ce cas, malgré leur désaccord sur la validité de ce mode de déduction.

Quant à ceux qui admettent la préemption sur toute chose, ils s’appuient principalement sur le hadith rapporté par al-Tirmidhī, d’après Ibn ‘Abbās, selon lequel le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit :

« Le copropriétaire bénéficie d’un droit de préemption sur toute chose. »

Ils invoquent également le fait que le préjudice résultant de la copropriété et du voisinage peut se retrouver dans toute chose, même s’il est plus manifeste dans les biens immobiliers. C’est en tenant compte de cette considération que Mālik a assimilé aux biens immobiliers ce qui s’y rattache.

Pour exclure la préemption sur les puits, Abū Hanīfa s’appuie sur cette parole rapportée :

« Il n’y a pas de préemption sur un puits. »

Mālik considère que cette tradition vise les puits creusés dans les étendues désertiques, sur des terres sans maître, et non ceux qui se trouvent sur une terre faisant l’objet d’un droit de propriété.

Troisième élément

Quant à la personne à l’encontre de laquelle s’exerce le droit de préemption, les juristes s’accordent à dire qu’il s’agit de celle qui a acquis le bien par achat auprès d’un copropriétaire encore dans l’indivision, ou auprès d’un voisin, selon ceux qui reconnaissent ce droit au voisin. Ils divergent en revanche lorsque la propriété a été transférée autrement que par achat.

Selon l’avis le plus connu de Mālik, le droit de préemption ne s’applique que si le transfert de propriété comporte une contrepartie, comme dans la vente, la transaction amiable, la dot, l’indemnisation des atteintes corporelles ou d’autres cas semblables. Al-Shāfi‘ī partage cet avis. Selon une seconde version qui lui est attribuée, ce droit s’applique à tout transfert de propriété, avec ou sans contrepartie, notamment à la donation sans contrepartie attendue et à l’aumône, à l’exception de la succession : tous s’accordent à exclure la préemption dans ce dernier cas.

Les hanafites, quant à eux, ne reconnaissent la préemption que sur les biens vendus. Ils s’appuient principalement sur le sens apparent des hadiths, dont la teneur implique que ce droit concerne les ventes. Bien plus, cela y est énoncé expressément, et pas seulement dans certains d’entre eux :

« Qu’il ne vende pas avant d’avoir demandé l’autorisation de son associé. »

Les mālikites considèrent, pour leur part, que tout transfert de propriété comportant une contrepartie est assimilable à une vente. Quant à la seconde version, elle se fonde uniquement sur la prise en compte du préjudice.

La donation faite en vue d’une contrepartie n’ouvre droit à la préemption ni selon Abū Hanīfa ni selon al-Shāfi‘ī. Pour Abū Hanīfa, c’est parce que la préemption