Les juristes d’Irak s’appuient principalement sur le hadith d’Abū Rāfi‘ selon lequel le Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit :

« Le voisin est prioritaire en raison de sa proximité. »

Ce hadith est rapporté par al-Bukhārī et Muslim. Al-Tirmidhī et Abū Dāwūd rapportent également que le Prophète — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit :

« Le voisin a un droit prioritaire sur la maison de son voisin. »

Al-Tirmidhī l’a déclaré authentique. Leur raisonnement est aussi le suivant : puisque le droit de préemption vise à écarter le préjudice résultant de la copropriété, et que ce préjudice existe également dans le voisinage, il convient d’étendre ce droit au voisin.

Les juristes de Médine peuvent toutefois répondre que le préjudice résultant de la copropriété est plus important que celui qui résulte du voisinage.

En somme, les mālikites s’appuient principalement sur les principes fondamentaux selon lesquels nul ne peut être dépossédé de son bien sans son consentement : celui qui achète une chose ne saurait donc en être dépossédé contre son gré, à moins qu’une preuve n’établisse une exception à cette règle. Or, les traditions rapportées à ce sujet se contredisent ; il faut donc privilégier celles que corroborent ces principes. Chacun des deux avis a des précédents anciens : celui des juristes d’Irak parmi les Successeurs, et celui des juristes de Médine parmi les Compagnons.

Deuxième élément : le bien sur lequel porte le droit de préemption

Les musulmans s’accordent à reconnaître le droit de préemption sur les maisons, les biens immobiliers et les terres de toute nature. Ils divergent sur les autres biens.

La doctrine de Mālik peut se résumer en trois catégories de biens sur lesquels ce droit s’exerce :

La première comprend les biens visés à titre principal : les biens immobiliers, tels que les maisons, les boutiques et les vergers.

La deuxième comprend ce qui se rattache au bien immobilier et demeure fixe, sans pouvoir être transporté ni déplacé, comme les puits et les emplacements des palmiers. Cela vaut tant que le fonds remplit les conditions ouvrant droit à la préemption, à savoir que le terrain demeure indivis entre les deux copropriétaires, sans avoir été partagé.

La troisième comprend ce qui se rattache à ces biens, comme les fruits, au sujet desquels des avis divergents sont rapportés de Mālik. Il en va de même de la location d’une terre pour la culture et du contrat d’affranchissement moyennant paiement conclu avec un esclave.

Des avis divergents sont également rapportés de lui concernant le droit de préemption sur les bains publics et les moulins. Quant aux autres biens mobiliers et aux animaux, il ne leur reconnaît aucun droit de préemption. Il n’en reconnaît pas non plus sur la voie d’accès ni sur la cour d’une maison.

Les avis rapportés de lui divergent aussi concernant la location des maisons, les contrats d’entretien et d’irrigation des arbres en contrepartie d’une part de leur récolte, ainsi que les créances : le débiteur bénéficie-t-il d’un droit prioritaire sur la créance dont il est redevable ? La même question se pose pour l’esclave tenu aux versements prévus par son contrat d’affranchissement. ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azīz s’est prononcé en faveur de ce droit. Il a rapporté :

« Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a reconnu le droit de préemption sur les créances. »

Ashhab, l’un des disciples de Mālik, partage cet avis. Ibn al-Qāsim, en revanche, a dit : « Il n’y a pas de droit de préemption sur les créances. » Tous deux s’accordent néanmoins à reconnaître ce droit dans le cas du contrat d’affranchissement, en raison du respect dû à l’affranchissement,