[Livre du droit de préemption]

[Première partie : De l’obligation de reconnaître le droit de préemption]

L’étude du droit de préemption se divise d’abord en deux parties :
La première porte sur le fondement de ce droit et ses éléments constitutifs.
La seconde porte sur les règles qui le régissent.

Première partie

Quant à l’obligation de reconnaître le droit de préemption, les musulmans s’accordent sur ce point, en raison des hadiths établis à ce sujet. Il reste toutefois à examiner ce qu’il en est de ceux qui n’admettent pas la vente d’une quote-part indivise.

Ce droit comporte quatre éléments constitutifs : son bénéficiaire, l’acquéreur contre lequel il s’exerce, le bien sur lequel il porte et les modalités de son exercice.

Premier élément : le bénéficiaire du droit de préemption

Mālik, al-Shāfiʿī et les juristes de Médine considèrent que seul le copropriétaire bénéficie du droit de préemption, tant que le partage n’a pas eu lieu.

Les juristes d’Irak estiment que ce droit s’exerce suivant un ordre de priorité : vient d’abord le copropriétaire qui n’a pas encore procédé au partage, puis celui qui y a procédé mais conserve des droits communs sur les voies d’accès ou la cour, puis le voisin immédiat.

Les juristes de Médine affirment que ni le voisin ni le copropriétaire ayant procédé au partage ne bénéficient du droit de préemption.

Leur principal argument est le récit transmis par Mālik, avec omission du Compagnon, d’après Ibn Shihāb, d’après Abū Salama ibn ʿAbd al-Rahmān et Saʿīd ibn al-Musayyab :

« Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a reconnu le droit de préemption sur les biens qui n’avaient pas été partagés entre les copropriétaires. Une fois les limites fixées entre eux, il n’y a plus de droit de préemption. »

Ils invoquent également le hadith de Jābir :

« Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a reconnu le droit de préemption sur les biens qui n’avaient pas été partagés. Une fois les limites fixées, il n’y a plus de droit de préemption. »

Ce hadith est rapporté par Muslim, al-Tirmidhī et Abū Dāwūd.

Ahmad ibn Hanbal disait : « Le hadith de Maʿmar, d’après al-Zuhrī, d’après Abū Salama ibn ʿAbd al-Rahmān, est le plus authentique de ce qui a été rapporté au sujet du droit de préemption. »

Ibn Maʿīn disait : « Je préfère le récit de Mālik transmis avec omission du Compagnon. » Mālik, en effet, ne l’avait rapporté d’Ibn Shihāb que sans le faire remonter au Prophète. Certains ont considéré que cette divergence concernant la chaîne de transmission rapportée d’Ibn Shihāb affaiblissait le récit. Il a aussi été rapporté de Mālik, ailleurs que dans le Muwattaʾ, d’après Ibn Shihāb, d’après Abū Hurayra.

Leur argumentation s’appuie sur ce passage du récit : « Une fois les limites fixées, il n’y a plus de droit de préemption. » En effet, puisque ce droit n’est pas reconnu au copropriétaire ayant procédé au partage, il doit, à plus forte raison, ne pas être reconnu au voisin. De plus, le copropriétaire devient lui-même un voisin une fois le partage effectué.