L’argument principal des juristes d’Irak consiste à assimiler la société à la commandite. En effet, puisqu’il est permis, dans la commandite, d’attribuer au gérant la part des bénéfices convenue entre les parties, alors qu’il ne fournit en contrepartie que son travail, il est à plus forte raison permis, dans la société, de réserver une part des gains au travail, puisque chacun des associés apporte à la fois un capital et son travail. Cette part des bénéfices correspondrait ainsi à la supériorité de son travail sur celui de son associé, car les hommes diffèrent dans leur travail comme ils diffèrent à d’autres égards.

[Troisième élément constitutif : la détermination de la part de travail dans la société de type ‘inān]

Quant au troisième élément constitutif, à savoir le travail, il dépend du capital selon Mālik, comme nous l’avons dit, et n’est donc pas pris en considération de manière indépendante. Selon Abū Hanīfa, il entre en considération avec le capital. Il me semble que certains savants n’autorisent la société que si les deux apports en capital sont égaux, précisément en considération du travail. Ils estiment en effet que le travail fourni est généralement égal ; si les apports en capital ne sont pas égaux, l’un des deux associés se trouve alors lésé quant à son travail.

C’est pourquoi Ibn al-Mundhir déclare : « Les savants s’accordent sur la validité d’une société dans laquelle chacun des deux associés apporte un capital égal à celui de l’autre et de même nature — je veux dire des dirhams ou des dinars —, puis tous deux mélangent leurs apports jusqu’à en faire un seul capital dont les parts ne peuvent plus être distinguées. Ils conviennent d’acheter et de vendre les marchandises de leur choix, de partager les bénéfices par moitié et de supporter les pertes de la même manière, à condition que chacun vende en présence de son associé. »

Le fait qu’il pose cette condition indique que ce point fait l’objet d’une divergence. Toutefois, selon la position bien connue de la majorité des savants, il n’est pas exigé que chacun des associés vende en présence de l’autre.

De la société de type mufāwada

Ils divergent au sujet de la société de type mufāwada. Mālik et Abū Hanīfa s’accordent globalement sur sa validité, tout en divergeant sur certaines de ses conditions. Al-Shāfi‘ī, quant à lui, ne l’autorise pas.

La société de type mufāwada consiste, pour chacun des deux associés, à déléguer à l’autre le pouvoir de disposer de ses biens, en son absence comme en sa présence. Selon les partisans de cette société, cette délégation s’étend à toutes les catégories de biens possédés.

L’argument principal d’al-Shāfi‘ī est que le terme de société ne s’applique qu’à la mise en commun des biens. Les bénéfices étant des produits de ces biens, ils ne peuvent être communs que si les biens dont ils proviennent le sont également. En revanche, lorsque chacun stipule au profit de son associé une part des bénéfices provenant de ses biens propres, cela relève de l’aléa et n’est pas permis. Or telle est la société de type mufāwada.

Mālik considère, pour sa part, que chacun a vendu une partie de ses biens contre une partie de ceux de son associé ; puis l’un mandate l’autre pour administrer la part demeurée entre ses mains. Al-Shāfi‘ī estime, quant à lui, que la société ne consiste pas en une vente assortie d’un mandat.

Abū Hanīfa reste ici fidèle à son principe selon lequel, dans la société de type ‘inān, il ne prend en considération que le numéraire.

Quant aux conditions de cette société sur lesquelles Mālik et Abū Hanīfa divergent, Abū Hanīfa exige, pour la mufāwada, l’égalité des apports en capital. Mālik estime que cette égalité n’est pas requise, par analogie avec la société de type