al-Shāfi‘ī indique que la société, à l’instar de la commandite, n’est valable qu’avec des dirhams et des dinars. Il ajoute : « Le raisonnement analogique veut que l’indivision y tienne lieu de mélange des apports. »

Deuxième question

Lorsque les deux catégories d’apports sont de celles dont l’échange ne peut être différé — par exemple, si l’un apporte des dinars et l’autre des dirhams, ou s’ils apportent deux denrées alimentaires différentes —, deux positions sont rapportées de Mālik : tantôt il l’autorise, tantôt il l’interdit. En effet, lorsque l’un apporte des dirhams et l’autre des dinars, l’opération réunit une société et un change monétaire, sans échange immédiat des contreparties. De même, la mise en société de deux denrées alimentaires différentes se fait sans échange immédiat des contreparties. Ibn al-Qāsim se prononce pour l’interdiction ; ceux qui ne retiennent pas ces motifs autorisent cette société.

Troisième question

Quant à la société constituée avec des denrées alimentaires d’une même catégorie, Ibn al-Qāsim l’autorise par analogie avec le consensus admettant la société constituée avec une seule espèce de numéraire, or ou argent. Mālik l’interdit selon l’une de ses deux positions, qui est la plus connue, en raison de l’absence d’échange immédiat des contreparties. Il considère en effet que le principe est de ne pas étendre par analogie une dérogation établie par consensus.

On a également expliqué la réprobation de Mālik ainsi : la société exige l’égalité des valeurs, tandis que la vente exige l’égalité des volumes mesurés. Une société constituée avec deux apports de denrées alimentaires d’une même catégorie exigerait donc une égalité à la fois de valeur et de volume, ce qui ne se rencontre guère. Voilà pourquoi Mālik réprouvait cette opération. Telles sont leurs divergences concernant la nature des biens pouvant faire l’objet d’une société.

Ils divergent également sur la question de savoir si le mélange des apports constitue une condition de la société. Mālik déclare : « La société exige que les deux apports soient réunis, matériellement ou juridiquement : par exemple, qu’ils soient placés dans un même coffre et que chacun des associés puisse librement disposer de l’ensemble. »

Al-Shāfi‘ī déclare : « La société n’est valable que lorsque les deux associés mélangent leurs biens de telle sorte qu’on ne puisse plus distinguer ceux de l’un de ceux de l’autre. »

Abū Hanīfa déclare : « La société est valable même si chacun conserve ses biens entre ses mains. »

Ainsi, Abū Hanīfa se contente de l’accord verbal pour la constitution de la société. Mālik exige, en outre, que chacun puisse disposer des biens mis en commun ; al-Shāfi‘ī ajoute à ces deux conditions le mélange des apports.

La raison de cette dernière condition est que le mélange rend l’activité des deux associés meilleure et plus accomplie : chacun veille alors aux intérêts de son associé comme aux siens propres. Voilà ce qu’il en est de cet élément constitutif et de ses conditions.

[Deuxième élément constitutif : les modalités de partage des bénéfices entre les deux associés dans la société de type ‘inān]

Quant au deuxième élément constitutif (à savoir les modalités de partage des bénéfices), ils s’accordent sur la validité d’une répartition proportionnelle aux apports en capital (je veux dire que, si les deux apports initiaux sont égaux, les bénéfices se partagent par moitié).

Ils divergent, en revanche, sur la possibilité de partager les bénéfices à égalité lorsque les apports en capital sont différents. Mālik et al-Shāfi‘ī ne le permettent pas, tandis que les juristes d’Irak l’autorisent.

L’argument principal de ceux qui l’interdisent consiste à assimiler les bénéfices aux pertes : de même qu’il ne serait pas permis à l’un des associés de stipuler une certaine part des pertes, il ne lui est pas permis de stipuler une part des bénéfices qui ne corresponde pas à son apport.

Ils comparent aussi parfois les bénéfices à la jouissance d’un bien immobilier détenu par deux associés (je veux dire que cette jouissance se répartit entre eux proportionnellement à leurs parts dans le bien commun).